Le Code de la défense dispose que « les militaires doivent obéissance aux ordres de leurs supérieurs et sont responsables de l’exécution des missions qui leur sont confiées. Toutefois, il ne peut leur être ordonné et ils ne peuvent accomplir des actes qui sont contraires aux lois, aux coutumes de la guerre et aux conventions internationales »1. Il ajoute, selon une formulation désormais traditionnelle, que « le subordonné ne doit pas exécuter un ordre prescrivant d’accomplir un acte manifestement illégal ou contraire aux règles du droit international applicable dans les conflits armés et aux conventions internationales en vigueur pour la France »2.

L’action militaire, comme un certain nombre d’autres activités, est soumise à « un encadrement hiérarchique strict »3 et peut nécessiter, sous conditions, d’avoir recours à la force. Le soldat, soumis aux principes de légalité et de hiérarchie, doit parfois arbitrer entre ces deux impératifs et faire triompher le premier, sous conditions, en cas de conflit entre ce qu’exige la légalité et ce qu’impose le principe d’obéissance. Comment peut-il discerner, dans le feu de l’action, ce qui relève d’un ordre s’inscrivant dans le cadre classique d’une chaîne de commandement, adressé par le supérieur hiérarchique à l’un de ses subordonnés, de ce qui pourrait être qualifié d’ordre manifestement illégal ?

Pour satisfaire aux attentes du Code de la défense, le refus d’obtempérer à un ordre manifestement illégal impose au subordonné de faire preuve d’au moins trois qualités. Tout d’abord, une aptitude à détecter un ordre qui contrevient à une règle supérieure. Par exemple, une interdiction posée par le droit international humanitaire (dih). Ensuite, la capacité de juger cet ordre manifestement illégal, avec toutes les difficultés qu’emporte cette opération de qualification4. Enfin, le courage de s’opposer à la décision d’un supérieur hiérarchique en assumant, le cas échéant, les conséquences, notamment disciplinaires et pénales, attachées à une désobéissance. Les exemples ne manquent pas de subordonnés n’ayant pas eu la volonté, ou le courage, de résister à un ordre manifestement illégal. À l’inverse, les forces aériennes françaises libres, à partir du 18 juin 1940, « ont montré que la réflexion doit précéder l’obéissance »5.

La question de la légalité des décisions du commandement est complexe, notamment parce que le métier des armes s’exerce dans un cadre juridique où s’imposent de nombreux textes ainsi que les principes de hiérarchie et d’autorité, dans un contexte où peut se développer un sentiment d’insécurité juridique alors même que, depuis la réforme de 2005, « tout militaire doit être formé à la connaissance et au respect des règles du droit international applicable dans les conflits armés »6.

Les forces armées exercent leurs activités, à titre principal, autour de trois grands axes stratégiques : la défense du territoire, la dissuasion nucléaire et la capacité de projection des forces. Elles interviennent dans le cadre d’accords, bilatéraux ou multilatéraux, sous mandat (onu, otan, ue). Ces interventions, encadrées par des règles opérationnelles d’engagement (roe), relèvent d’une chaîne de commandement politique et militaire, le plus souvent internationale, et peuvent être contrôlées par des juridictions nationales et internationales. Dès lors, il faut bien admettre que les militaires sont soumis « à de fortes contraintes de réactivité, de disponibilité et d’adaptabilité à un environnement complexe et évolutif »7.

Le risque pénal est donc réel et peut se réaliser en raison, d’une part, de la difficulté des missions et, d’autre part, des conditions d’intervention délicates. Si la judiciarisation des théâtres d’opérations s’inscrit dans un phénomène général qui touche tant les activités privées que publiques8, en matière militaire, cette tendance est fréquemment commentée, mais s’avère, dans les faits, plus ressentie qu’effective sur un plan quantitatif9. En revanche, il est indéniable que, sur un plan qualitatif, certaines plaintes déposées aujourd’hui n’auraient pas été envisageables il y a quelques années10.

Dès 1933, le règlement de service dans les armées précisait que « la discipline faisant la force principale des armées, il importe que tout supérieur obtienne de ses subordonnés une obéissance entière et une soumission de tous les instants, que les ordres soient exécutés littéralement, sans hésitation, ni murmure »11. Il faudra attendre 196612 pour que soit repensé un règlement de discipline « fondé sur le principe de l’obéissance passive et animé d’un esprit paternaliste »13.

Le principe qui s’impose au sein de l’institution militaire est celui d’une subordination forte. D’ailleurs, « la hiérarchie est un type d’organisation sociale dont un des exemples les plus anciens est constitué par la structure militaire »14. Aussi, les différents règlements de discipline insistent, pour les chefs, sur l’exercice de l’autorité et, pour les subordonnés, sur l’exécution des ordres. Ainsi, le Code de la défense, dans sa partie réglementaire, s’attache à présenter la hiérarchie dans son principe et ses modalités, à décrire l’exercice de l’autorité et à détailler les fonctions et les effets attachés au commandement15. La formule de remise de commandement, dont l’origine remonte aux lettres de commission de l’Ancien Régime, est explicite : « Officiers, sous-officiers, hommes du rang, de par le président de la République, vous reconnaîtrez désormais comme votre chef… et vous lui obéirez en tout ce qu’il commandera, pour le bien du service, l’exécution des règlements militaires, l’observation des lois et le succès des armes de la France16. »

Au principe essentiel d’obéissance sont apportées des atténuations consacrant, finalement, dans certaines circonstances, un devoir de désobéissance. Si le Code de la défense et le Code pénal contribuent à sécuriser l’exercice du métier des armes, demeurent cependant différentes incertitudes inhérentes à des activités réputées difficiles.

• Obéissance hiérarchique et refus d’obéir

L’obéissance hiérarchique s’impose, tout à la fois, comme un principe d’organisation mais aussi comme une règle essentielle de fonctionnement de nombreuses institutions publiques et privées. Si l’accent a longtemps été mis sur un principe considéré comme intangible, les textes et la jurisprudence ont apporté des nuances à ce principe souvent perçu comme absolu.

• Un principe d’obéissance hiérarchique

La fonction publique est traditionnellement marquée, sur un plan organique, par une organisation fortement hiérarchisée et soumise, et, sur un plan fonctionnel, par un principe d’autorité. Cette structure hiérarchique « est particulièrement affirmée au sein de l’armée, où l’ordre des grades est défini par les statuts qui régissent les personnels et où, selon leur place dans cet ordre, les militaires ont, les uns par rapport aux autres, la qualité de supérieur ou de subalterne »17. Le pouvoir hiérarchique se traduit par des ordres qui ont un caractère général (circulaires et instructions de service) ou individuel (écrits ou verbaux). L’obligation de servir impose, par conséquent, de se conformer aux ordres de son supérieur hiérarchique.

Le Statut général des fonctionnaires dispose, aujourd’hui, que « tout fonctionnaire, quel que soit son rang dans la hiérarchie, est responsable de l’exécution des tâches qui lui sont confiées. Il doit se conformer aux instructions de son supérieur hiérarchique, sauf dans le cas où l’ordre est manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public »18. Au sein de l’armée, les obligations pesant sur les militaires ont évolué. En effet, le Code de discipline générale des armées de 1933 consacrait une obéissance quelque peu mécanique, prévoyant que « tout supérieur obtienne de ses subordonnés une obéissance entière et une soumission de tous les instants ».

Le Statut général des militaires de 1972 puis, plus récemment, celui de 2005, tout en réaffirmant les principes d’autorité et de discipline, ont adapté les exigences aux besoins d’une armée professionnelle ainsi qu’aux nécessités découlant des mutations de la conflictualité. Si l’article 1er du statut de 2005 réaffirme que « l’état militaire exige en toutes circonstances esprit de sacrifice, pouvant aller jusqu’au sacrifice suprême, discipline, disponibilité, loyalisme et neutralité… »19, son article 8 ajoute que « les militaires doivent obéissance aux ordres de leurs supérieurs et sont responsables de l’exécution des missions qui leur sont confiées. Toutefois, il ne peut leur être ordonné et ils ne peuvent accomplir des actes qui sont contraires aux lois, aux coutumes de la guerre et aux conventions internationales »20.

À une exigence d’obéissance aveugle succède donc un principe de subordination éclairée. L’article D. 4122-3 du Code de la défense précise qu’« en tant que subordonné, le militaire : 1 – Exécute loyalement les ordres qu’il reçoit, il est responsable de leur exécution. En toute occasion, il cherche à faire preuve d’initiative réfléchie et doit se pénétrer de l’esprit comme de la lettre des ordres ; 2– A le devoir de rendre compte de l’exécution des ordres reçus. Quand il se rend compte qu’il est matériellement impossible d’exécuter un ordre, il en rend compte sans délai ».

Si le pouvoir hiérarchique confère de larges prérogatives à ses titulaires et se traduit, d’abord, par un devoir d’obéissance, il faut remarquer que le droit de la fonction publique, en général, est marqué par de profondes évolutions21. Elles se traduisent, sinon par un affaiblissement du pouvoir hiérarchique, tout au moins par le développement d’un certain nombre de garanties, ainsi que par des limitations posées par le juge administratif et les textes à un pouvoir hiérarchique longtemps considéré comme absolu. L’armée n’a pas échappé à ces évolutions.

• Les limites à l’obéissance hiérarchique

Se pose, naturellement, la question des limites des pouvoirs conférés au supérieur hiérarchique. Autrement dit, dans quels cas un subordonné peut-il ou est-il dans l’obligation de désobéir à un ordre ? La question est importante, car il s’agit de savoir si un militaire peut se voir, ou non, reprocher, en cas d’exécution d’un ordre illégal, une infraction (crime ou délit) commise sur ordre de son supérieur hiérarchique. À l’inverse, la désobéissance expose son auteur à des sanctions disciplinaires et, le cas échéant, à une répression pénale.

S’opposent, ici, plusieurs théories. D’une part, celle de l’obéissance passive selon laquelle « le subordonné ne saurait discuter de la légalité des ordres et bénéficierait, dans le cas d’un ordre illégal, de l’excuse absolutoire du commandement de l’autorité légitime »22. D’autre part, celle des baïonnettes intelligentes23, selon laquelle le subordonné doit refuser d’exécuter un acte illégal. Une théorie consacrée par la jurisprudence, mais également, ponctuellement, par certains textes, telle l’ordonnance du 28 août 1944 relative à la répression des crimes de guerre24 avant de connaître une consécration à portée plus large. Séduisante, elle s’est développée et son principe général, aménagé, a irrigué le droit de la fonction publique. En effet, entre l’obéissance passive et la théorie des baïonnettes intelligentes, le juge, puis le législateur, ont consacré un système intermédiaire qui fait céder le devoir d’obéissance devant une illégalité « flagrante et grave »25.

Par conséquent, le Statut général des fonctionnaires prévoit une limite au devoir d’obéissance. En effet, les fonctionnaires se trouvent être déliés de leurs obligations en cas d’ordre « manifestement illégal et de nature à compromettre gravement un intérêt public »26. La loi entérine un principe formulé de manière constante par le juge administratif : « Tout fonctionnaire est tenu de se conformer aux ordres qu’il reçoit de ses supérieurs hiérarchiques, sauf si ces ordres sont manifestement illégaux et de nature, en outre, à compromettre gravement un intérêt public.27 » Dans ses conclusions, le commissaire du gouvernement Bernard Chenot précisait que « c’est l’intérêt du service qui fonde le devoir d’obéissance et qui en marque les limites »28. De cette façon, le législateur, à la suite du juge, considère que le devoir d’obéissance doit céder devant le nécessaire respect de la légalité. Toutefois, la licéité du refus d’obéir est subordonnée à deux conditions : d’une part, l’existence d’un ordre illégal et, d’autre part, l’atteinte grave portée à un intérêt public.

S’agissant du militaire, le préambule du décret du 1er octobre 196629 portant règlement de discipline générale des armées précise que le subordonné « peut en appeler à l’autorité compétente s’il se croit l’objet d’une mesure injustifiée ou s’il reçoit un ordre illégal ». Son article 22 ajoutant que « sa responsabilité exclut l’obéissance passive. Le subordonné doit donc se pénétrer de la lettre des ordres, mais aussi de leur esprit ». Le décret du 28 juillet 197530, dans une formulation plus explicite et plus complète, incluant les instruments internationaux, dispose, dans son article 8, que « le subordonné ne doit pas exécuter un ordre prescrivant d’accomplir un acte manifestement illégal ou contraire aux coutumes de la guerre et aux conventions internationales ». Cependant, le militaire, à la différence d’autres agents de l’État, exerce ses missions dans un contexte particulier, dans lequel s’imposent des règles nationales et internationales (droit international humanitaire) et des ordres qui émanent d’une chaîne de commandement qui peut être complexe.

Si les différents textes imposent une seule et unique condition – l’existence d’un ordre manifestement illégal –, les contextes, opérationnel et fonctionnel, contribuent fortement à rendre délicate la mise en œuvre du refus licite d’obéir. L’affaire Mahé31 témoigne, à elle seule, de la difficulté tout à la fois d’appréhender la réalité de la chaîne de commandement et de prendre la mesure du contexte entourant l’ordre illégal. La cour d’assises de Paris, dans la motivation de l’arrêt condamnant trois militaires français, ne manque pas de souligner que « la complexité de la situation de la zone de confiance, les limites imposées à l’action de la force Licorne, l’impuissance de l’onu en Côte d’Ivoire et de ses forces de police, les scènes de crime auxquelles assistaient les militaires constituent des circonstances exceptionnelles qui, au regard de l’engagement sans faille dans leur mission, est de nature à atténuer leur responsabilité »32.

• L’ordre et ses effets

Qu’il soit légal ou illégal, différents effets découlent de l’ordre adressé au subordonné qui peut, légitimement, être inquiet car, même si les garanties civiles et pénales consenties sont importantes, demeure, dans certaines hypothèses, un sentiment d’insécurité juridique.

• Des garanties civiles et pénales

Le droit commun étant l’obéissance aux ordres des supérieurs, la situation n’est pas simple pour le militaire qui se trouve dans la situation de ne pas appliquer un ordre, menacé, d’une part, de commettre une faute disciplinaire en cas de désobéissance et susceptible, d’autre part, de faire l’objet de poursuites pénales en cas d’acte manifestement contraire « aux lois, aux coutumes de la guerre et aux conventions internationales ».

Cependant, ces différents risques sont tempérés par deux règles essentielles énoncées par le Code de la défense : l’interdiction d’ordonner ou de faire accomplir des actes qui seraient contraires aux lois et coutumes de guerre, et le fait que la responsabilité propre des subordonnés ne dégage pas leurs supérieurs de leurs propres responsabilités. S’imposent, surtout et de manière décisive, des garanties civiles et pénales.

Tout d’abord, des garanties civiles. En effet, les actes accomplis durant le service, en particulier dans le cadre d’un lien de subordination, sont absorbés, sauf exceptions, par la notion de faute de service et engagent la responsabilité administrative de l’État. Demeureront imputables aux militaires, le cas échéant, les préjudices liés à une faute personnelle.

Ensuite, des garanties pénales. La question est plus complexe car elle fait intervenir différentes considérations. En premier lieu, au nombre des faits justificatifs prévus par le Code pénal figure le commandement de l’autorité légitime. Ainsi, aux termes de l’article 122-4, « n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ». Si le juge retient le fait justificatif, cela aura pour effet d’écarter les responsabilités pénale et civile du militaire. Au-delà de cette disposition à caractère général, les textes témoignent de différentes dispositions spécifiques. Ainsi, l’ordonnance du 28 novembre 1944 a institué « un fait justificatif spécial au profit de tous les fonctionnaires de rang subalterne qui, de 1940 à 1944, n’auront fait qu’obéir à leurs chefs hiérarchiques ».

Il faut cependant remarquer que certaines infractions, quelles que soient les circonstances, ne pourront jamais relever d’un fait justificatif. De cette façon, l’article 213-4 du Code pénal dispose que l’auteur ou le complice d’un crime contre l’humanité « ne peut être exonéré de sa responsabilité du seul fait qu’il a accompli un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires ou un acte commandé par l’autorité légitime ». En second lieu, il existe depuis le nouveau Statut des militaires du 24 mars 2005 une nouvelle cause d’irresponsabilité pénale strictement limitée aux militaires engagés dans une opération extérieure. Désormais, « n’est pas pénalement responsable le militaire qui, dans le respect des règles du droit international et dans le cadre d’une opération militaire se déroulant à l’extérieur du territoire français, exerce des mesures de coercition ou fait usage de la force armée, ou en donne l’ordre, lorsque cela est nécessaire à l’accomplissement de sa mission »33. Finalement, l’autorité et le principe d’obéissance s’imposent comme les fondements de l’exercice de l’activité militaire, les limites sont organisées et l’obéissance peut disparaître sous conditions. Demeure, cependant, pour les subordonnés, un sentiment d’insécurité juridique qui ne doit pas être sous-estimé.

• Un risque d’insécurité juridique

Le plus fréquemment, le militaire se trouve dans la situation d’exécuter un ordre réputé être légal, c’est-à-dire conforme au droit national et international. Cependant, de manière exceptionnelle, le subordonné peut se trouver confronté à un ordre dont la légalité semble contestable. Surgissent alors des difficultés qui résident, d’une part, dans l’appréciation du caractère légal ou illégal de la décision du supérieur hiérarchique et, d’autre part, dans la capacité à faire la distinction entre ce qui relève d’une illégalité simple, relative mais dont l’exécution s’impose, car ordonnée par le commandement, et ce qui apparaît comme une décision d’une illégalité flagrante, manifeste.

La commission de révision du Statut général des militaires relevait, dans son rapport, en 2003, que « les dispositifs militaires sont fréquemment clairsemés et des exécutants de rang modeste doivent donc faire preuve d’une capacité instantanée de compréhension et d’adaptation »34. On le devine, les militaires doivent décider rapidement et en prenant en considération un contexte opérationnel spécifique.

La loi ne précise pas ce qu’est un ordre manifestement illégal et c’est au juge qu’incombera la tâche d’apprécier souverainement en cas de contentieux, la qualification qu’il conviendra d’apporter à un ordre contesté ou appliqué. Si les illustrations sont peu nombreuses, elles ont le mérite de montrer quelle est l’appréhension faite par le juge, en particulier pénal, de la licéité ou non d’un ordre. Se prononçant sur « l’affaire des paillottes »35, la Cour de cassation rejette le pourvoi et considère, à la suite de la cour d’appel et après avoir relevé que le préfet est une autorité légitime, que le colonel de gendarmerie « n’a pu se méprendre sur le caractère manifestement illégal de l’ordre donné y compris dans une situation de crise exceptionnelle, alors que les destructions ordonnées devaient se faire de manière clandestine, sans requérir la force publique pour assurer la sécurité des personnes et des biens, en laissant sur les lieux des tracts destinés à égarer les enquêteurs sur l’identité des auteurs des faits »36.

L’insécurité juridique peut être écartée dans certains cas car, aux garanties, notamment pénales, s’ajoutent, en amont, des actions militaires une formation « à la connaissance et au respect des règles du droit international applicables dans les conflits armés »37 et, en aval, une protection juridique38 de nature à rassurer les militaires. Ajoutons que si les compétences du tribunal aux armées de Paris (tap) ont été transférées au tribunal de grande instance (tgi) de Paris39, les affaires militaires relèvent d’une formation spécialisée. Au surplus, s’imposent deux règles procédurales dérogatoires au droit commun : un avis du ministre de la Défense et l’impossibilité de citer directement un militaire40.

Le cadre juridique des interventions des forces armées est largement connu et stable tant en ce qui concerne les règles applicables que les juridictions compétentes en cas de contentieux. Cependant, de manière très exceptionnelle, peuvent surgir des doutes sur la légalité des ordres reçus. Dans cette hypothèse, le militaire devra faire un choix entre le respect de l’autorité et la désobéissance à l’ordre reçu avec toutes les conséquences attachées, le cas échéant, à un tel comportement41. Mais aujourd’hui, c’est la question de la judiciarisation des activités militaires42 plus que celle de la licéité des ordres reçus qui est de nature à susciter des inquiétudes.