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N°28 | L'ennemi

Ronan Doaré

La judiciarisation des activités militaires : quelles réponses ?

Les actions militaires, dans certaines conditions, peuvent être contrôlées par le juge et, en particulier, par les juridictions pénales. Dans les faits, les activités des forces armées sont placées dans des situations très contrastées au regard du droit et des contrôles juridictionnels. En effet, de manière traditionnelle, le juge administratif déclare l’État irresponsable en raison d’opérations militaires1. Statuant, en 2010, sur une action en réparation des préjudices résultant du blocage de la navigation sur le Danube du fait des opérations de bombardement menées en ex-Yougoslavie en 1999, le Conseil d’État a estimé que les « opérations militaires ne sont, par nature, pas susceptibles d’engager la responsabilité de l’État, y compris sur le fondement de la rupture d’égalité devant les charges publiques »2. Cela ne signifie pas pour autant que les victimes d’interventions militaires, qui peuvent être des militaires eux-mêmes, ne peuvent pas bénéficier de différents mécanismes de réparation. Ainsi, pour les dommages causés aux tiers, les bureaux locaux du contentieux, qui dépendent de la Direction des affaires juridiques (daj) du ministère de la Défense, sont compétents pour assurer la réparation des dommages contractuels et extracontractuels.

Cependant, une solution réparatrice peut être complexe à mettre en œuvre car la France agit fréquemment soit dans le cadre d’un accord bilatéral, soit en application d’un mandat (onu, otan, ue), avec des mécanismes d’indemnisation spécifiques. S’agissant des militaires victimes au cours d’une opération, l’article 2 du Code des pensions militaires d’invalidité et des victimes de guerre dispose qu’ouvrent droit à pension « les infirmités résultant de blessures reçues par suite d’accidents éprouvés entre le début et la fin d’une mission opérationnelle, […] sauf faute de la victime détachable du service »3. Le Statut général des militaires a institué, par ces dispositions, une présomption d’imputabilité au service4 et, parallèlement, le Conseil d’État a retenu une conception étendue de la notion de blessure définie comme « toute lésion soudaine causée par un fait précis de service »5.

Malgré les différents systèmes d’indemnisation, les victimes peuvent être tentées de rechercher la responsabilité des militaires engagés sur le théâtre d’opérations, ou appartenant à la chaîne de commandement, devant le juge répressif. De cette façon, les poursuites déclenchées épousent un mouvement de judiciarisation de la société qui affecte les décideurs publics et privés, qu’ils soient élus locaux, directeurs d’établissements hospitaliers, chefs d’entreprise ou militaires6.

  • Une judiciarisation réelle ou supposée

Les activités militaires, en particulier hors de la République, peuvent être génératrices de responsabilités disciplinaires, civiles et pénales. Les risques, sur un champ de bataille, sont multiples. Ils tiennent, tout d’abord, à la variété des missions, qu’il s’agisse de contribuer au maintien de la paix, d’aider à préserver les intérêts vitaux du pays hôte, d’effectuer des actions de stabilisation ou de formation des armées nationales. Ils découlent, ensuite, de la nature même des missions exercées, ainsi que des exigences et des difficultés inhérentes au métier des armes qui imposent de réunir, sur des temps très courts, des capacités de réactivité et de discernement. Les théâtres d’opérations sont, tout à la fois, multiples et complexes (Balkans, Afghanistan, Irak), et les nouvelles formes de conflictualité (guérillas, attentats-suicides, armées irrégulières) ajoutent de la complexité aux missions en raison de l’asymétrie imposée aux armées régulières qui devront répondre, le cas échéant, des différentes infractions commises, soit devant les juridictions nationales, soit devant les juridictions internationales telle la Cour pénale internationale (cpi). Devant le juge pénal, ce ne sont pas tant les aspects stratégiques des opérations, avec leur dimension politique, que la conduite et l’exécution de celles-ci qui seront contestées.

Cependant, l’irruption des règles de droit sur le champ de bataille n’est pas nouvelle : l’intervention des forces françaises sur des théâtres extérieurs doit se dérouler dans le respect du droit international (avec, notamment, les principes du droit des conflits armés) et du droit interne (s’appliquent les dispositions du Code de la défense et, sauf exceptions, les règles du Code pénal) qui imposent aux militaires des règles strictes d’intervention. De plus, pour chaque opération, sont arrêtées des règles opérationnelles d’engagement (Rule of engagement, roe) définies comme des « directives provenant d’une autorité militaire compétente et précisant les circonstances et les limites dans lesquelles les forces pourront entreprendre et/ou poursuivre le combat »7.

Aujourd’hui, la question de la judiciarisation des théâtres d’opérations, au vu du nombre de requêtes déposées devant les juridictions compétentes, n’est pas tant quantitative que qualitative. Malgré un nombre de cas effectivement jugé relativement faible, se dessine une vraie mutation qui ne doit pas être sous-estimée, mais être prise en considération, car il ne faudrait pas que l’action militaire soit paralysée en raison de la crainte d’éventuelles poursuites pénales.

Le phénomène de judiciarisation repose sur plusieurs éléments qui sont autant d’explications qu’il faut conjuguer. Il tient, d’une part, sans aucun doute, à l’incompréhension de certaines familles et s’est, pour partie, développé en raison de la professionnalisation des armées. D’autre part, certaines procédures sur le territoire national (fusillade de Carcassonne) et hors du territoire national (affaire Mahé, embuscade d’Uzbeen) ont eu un écho inhabituel.

La question posée, finalement, est de savoir si les ordres donnés sur un théâtre d’opérations doivent être, ou non, soumis au contrôle du juge. L’État de droit commande, sans hésitation, que les activités des personnes publiques, au nombre desquelles celles des forces armées, soient soumises à différents contrôles. Un contrôle politique, en premier lieu, car le président de la République est le chef des armées8 et domine la chaîne de commandement des opérations militaires. Le contrôle politique se matérialise aussi par l’exercice par le Parlement de ses pouvoirs renforcés par la révision constitutionnelle du 23 juillet 20089. En second lieu, l’accès au juge est possible pour les victimes. Le contrôle juridictionnel des actions militaires impose de concilier un acte d’engagement fort, celui du militaire, avec une exigence de vérité, celle de la justice, lorsque se produisent des accidents générateurs de préjudices. Le risque pénal, lorsqu’il se réalise, relève, le plus souvent, de l’homicide involontaire10 et doit être examiné à la lumière d’un contexte opérationnel sous toutes ses facettes. Doivent également être pris en compte les droits et sujétions du militaire, en particulier le droit de donner la mort, avec, parallèlement, une contrainte exorbitante : le sacrifice suprême11 exigé par l’état militaire.

  • Une justice militaire progressivement réformée

La notion même de justice militaire renvoie à deux acceptions. Une première, de nature organique, désigne un appareil juridictionnel compétent pour statuer sur les contentieux intéressant des activités impliquant des militaires. Le Code de justice militaire distingue deux situations qui verront intervenir des juridictions de nature différente. En effet, les textes opposent le temps de guerre, durant lequel sont compétentes des juridictions d’exception (à titre principal des tribunaux territoriaux des forces armées et des tribunaux militaires aux armées), au temps de paix, pour lequel opéreront « les juridictions de droit commun spécialisées en matière militaire dans les conditions prévues à l’article L. 111-1 »12. Depuis 198213, différentes réformes ont eu pour objectif de rapprocher justice militaire en temps de paix et juridictions de droit commun. Ce mouvement a été parachevé en 2011 avec le transfert des compétences du Tribunal aux armées de Paris (tap) au Tribunal de grande instance de Paris (tgi), désormais compétent pour juger les infractions commises en dehors du territoire de la République14.

Une seconde acception de la justice militaire, matérielle cette fois, désigne les principes de fond et règles de procédure applicables aux actions militaires. Là encore, en temps de paix et sauf dérogation, s’imposent les règles du Code pénal et du Code de procédure pénale alors que, durant le temps de guerre, s’appliquent des règles dérogatoires. Finalement, sur une période de trente ans, avec des réformes progressives, qu’il s’agisse des règles de procédure ou des juridictions compétentes, s’est imposée une véritable démilitarisation de la justice applicable aux militaires.

Les opérations extérieures (opex) de la France qui mobilisent, au 1er juin 2014, sept mille neuf cents militaires, au sein d’opex nationales (Côte d’Ivoire) et d’opex multinationales sous mandat de l’otan (Afghanistan), de l’onu (Liban) et de l’Union européenne (Mali), sont traditionnellement qualifiées par le législateur d’« opérations militaires hors du territoire de la République »15. Par conséquent, il ne s’agit, ni politiquement ni juridiquement, d’un temps de guerre. Pourtant, il ne s’agit pas non plus, dans les faits, d’un temps de paix. Un militaire attrait devant la juridiction pénale pour des faits qui se sont déroulés en opex sera soumis, avec quelques spécificités, à une juridiction du droit commun qui appliquera les principes et règles de procédure édictés par le Code pénal et le Code de procédure pénale. Le souhait exprimé fréquemment par les militaires est que soient pris en considération le contexte de la mission ainsi que les difficultés inhérentes au métier des armes. La loi de programmation militaire du 18 décembre 2013 apporte une série de réponses à la crainte fréquemment exprimée d’une judiciarisation des activités militaires.

  • Une action militaire soumise au droit

L’étude du cadre juridique de l’ouverture du feu par les militaires entraîne de nombreuses interrogations liées aux conditions et périmètre de celle-ci. La question, essentielle, est de savoir dans quels cas un militaire engagé dans une opex peut mettre en œuvre des mesures de coercition ou faire usage de la force armée sans être pénalement responsable. Si, à compter de l’affaire Uzbeen16, l’impression dominante a été que l’action militaire était saisie par le droit, il faut remarquer, à contre-courant d’une opinion répandue, que les militaires bénéficient, en matière pénale, de principes et règles du droit commun protecteurs avec des aménagements qui tiennent compte, pour partie, des spécificités et contraintes du métier des armes. Par ailleurs, s’impose, en matière militaire comme dans les affaires de droit commun, le principe de l’opportunité des poursuites.

  • Des principes et règles protecteurs

Tout d’abord, le Code pénal prévoit un certain nombre de causes objectives d’exonération de la responsabilité pénale qui ont pour conséquence d’effacer l’élément légal de l’infraction. Le législateur a retenu, au titre de ces causes objectives, trois faits justificatifs : l’état de légitime défense, l’état de nécessité ainsi que l’ordre de la loi, la simple autorisation de la loi ou le commandement donné par l’autorité légitime. L’action qui était pénalement répréhensible au regard des textes se trouve être justifiée.

La légitime défense17 est définie par l’article 2 de la Convention européenne des droits de l’homme (cedh) comme « le recours à la force rendu absolument nécessaire […] pour assurer la défense de toute personne contre la violence illégale ». Pour être retenue comme fait justificatif, elle doit satisfaire trois conditions strictement entendues : une riposte concomitante à l’atteinte, une riposte strictement nécessaire et proportionnée.

L’état de nécessité est, lui, reconnu par l’article 122-7 du Code pénal qui dispose que « n’est pas pénalement responsable la personne qui, face à un danger actuel ou imminent qui menace elle-même, autrui ou un bien, accomplit un acte nécessaire à la sauvegarde de la personne du bien sauf s’il y a disproportion entre les moyens employés et la gravité de la menace ».

Quant à l’ordre de la loi, la simple autorisation de la loi ou le commandement donné par l’autorité légitime, l’article 122-4 du Code pénal prévoit que « n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte prescrit ou autorisé par des dispositions législatives ou réglementaires ». La justification peut être fondée sur une permission. De cette façon, l’article 174 du décret du 20 mai 190318 confie aux gendarmes des pouvoirs privilégiés de déploiement de la force armée notamment pour arrêter un fugitif. Cependant, la Cour de cassation exige que l’usage des armes soit « absolument nécessaire »19. Le régime applicable se trouve, par conséquent, être proche de celui exigé pour la légitime défense. S’agissant des militaires projetés, l’hypothèse du commandement donné par l’autorité légitime20 trouve pleinement à s’appliquer. Pour être légitime, une autorité doit, tout à la fois, être une « autorité supérieure et publique », telle une autorité militaire, et être compétente21.

Toute la difficulté réside dans l’appréciation de la légalité de l’ordre reçu. D’un côté, le Code de la défense, dans son article L. 4122-1, impose aux militaires d’obéir « aux ordres de leurs supérieurs ». Dans le cas contraire, le Code de justice militaire organise un système de sanctions22. D’un autre côté, il existe des limites à l’obéissance hiérarchique. En effet, l’obéissance passive selon laquelle « le subordonné ne saurait discuter de la légalité des ordres et bénéficierait, dans le cas d’un ordre illégal, de l’excuse absolutoire du commandement légitime »23 est écartée. Selon une formule désormais classique, « en tant que subordonné, le militaire ne doit pas exécuter un ordre prescrivant d’accomplir un acte manifestement illégal ou contraire aux règles du droit international applicable dans les conflits armés et aux conventions internationales en vigueur »24. Toute la difficulté, ainsi que l’a montré « l’affaire Mahé »25, réside dans l’appréciation du contexte et de la réalité des ordres donnés26.

Ensuite, le Statut général des militaires de 200527, en réponse aux constats dressés par la commission de révision du Statut général des militaires28, a introduit, au sein du Code de la défense, une « présomption de non-responsabilité des militaires »29 en précisant que « n’est pas pénalement responsable le militaire qui, dans le respect des règles du droit international et dans le cadre d’une opération militaire se déroulant à l’extérieur du territoire français, exerce des mesures de coercition ou fait usage de la force armée ou en donne l’ordre, lorsque cela est nécessaire à l’accomplissement de sa mission ». Il s’agit d’un fait justificatif applicable aux militaires projetés sur un théâtre d’opérations hors du territoire de la République. Le Statut de 2005 ajoute un autre fait justificatif en considérant qu’« outre les cas de légitime défense, n’est pas pénalement responsable le militaire qui déploie, après sommations, la force armée absolument nécessaire pour empêcher ou interrompre toute intrusion dans une zone de défense hautement sensible et procéder à l’arrestation de l’auteur de cette intrusion ».

À partir de 2005, on peut donc considérer que le droit applicable aux militaires se trouve être adapté tout à la fois pour la défense des biens mais aussi s’agissant de l’emploi de la force en opérations extérieures. Au surplus, s’agissant des délits non intentionnels, le législateur a prévu, dans ce nouveau statut, que « sous réserve des dispositions du quatrième alinéa de l’article 121-3 du Code pénal, les militaires ne peuvent être condamnés sur le fondement du troisième alinéa de ce même article pour des faits non intentionnels commis dans l’exercice de leurs fonctions que s’il est établi qu’ils n’ont pas accompli les diligences normales compte tenu de leurs compétences, du pouvoir et des moyens dont ils disposaient ainsi que des difficultés propres aux missions que la loi leur confie »30.

Enfin, les règles de procédure ont fait l’objet d’un certain nombre d’aménagements. En temps de paix, les infractions commises sur le territoire national ou hors du territoire de la République sont poursuivies, instruites et jugées par des formations spécialisées des juridictions de droit commun. Si le Code de procédure pénale s’impose, il existe, cependant, un certain nombre de règles procédurales dérogatoires. À titre principal, deux règles particulières applicables aux militaires doivent être relevées. D’une part, sauf cas de dénonciation du ministre de la Défense ou de l’autorité militaire habilitée par lui, l’article 698-1 du Code de procédure pénale prévoit que « le procureur de la République doit demander préalablement à tout acte de poursuite, sauf en cas de crime ou de délit flagrant, l’avis du ministre chargé de la Défense ou de l’autorité militaire habilitée par lui ». D’autre part, la victime d’une infraction commise par un militaire ne peut faire citer ce militaire devant une juridiction de jugement, sauf cas de décès, de mutilation ou d’invalidité permanente.

  • La mise en mouvement de l’action publique ou la crainte
    d’une judiciarisation des activités militaires

Le traitement des affaires pénales, y compris en matière militaire, dépend de la mise en mouvement de l’action publique. Le Parquet joue ici un rôle central. L’article 40 du Code de procédure pénale31 confie au ministère public l’opportunité des poursuites. Ce principe permet au Parquet d’apprécier librement s’il doit ou non poursuivre un individu. L’opportunité des poursuites conduira à choisir entre l’engagement des poursuites (avec saisine d’un juge d’instruction ou renvoi devant une juridiction de jugement), un classement sans suite dès lors que les circonstances particulières liées à la commission des faits le justifient, ou, enfin, le recours à une mesure alternative aux poursuites. Le principe de l’opportunité des poursuites offre une grande liberté au Parquet et s’oppose à un autre système dit de la légalité des poursuites qui impose de poursuivre toute infraction portée à la connaissance du ministère public.

En matière militaire, plusieurs réformes entamées depuis 198232 ont contribué à faire reculer les règles dérogatoires applicables. La première mutation sera « l’engagement des poursuites par le procureur de la République, magistrat civil dépendant du garde des Sceaux, alors que cette prérogative, considérée, sous l’empire de la loi de 1965, comme un prolongement du pouvoir disciplinaire, […] appartenait au ministre de la Défense ainsi qu’à certaines autorités militaires titulaires de grands commandements »33. Cependant, pour agir et pouvoir engager une action pénale, encore faut-il que le Parquet soit informé des faits constitutifs d’une infraction. Certes, le travail du ministère public doit, en principe, être facilité par l’article 40 al. 2 du Code de procédure pénale qui dispose que « toute autorité constituée, tout officier public ou fonctionnaire qui, dans l’exercice de ses fonctions, acquiert la connaissance d’un crime ou d’un délit est tenu d’en donner avis sans délai au procureur de la République et de transmettre à ce magistrat tous les renseignements, procès-verbaux et actes qui y sont relatifs ». Malheureusement, la mise en œuvre de cette obligation peut être contrariée, dans certaines hypothèses, en fonction de la place occupée au sein d’une institution fortement hiérarchisée. Pourtant, ainsi qu’a pu le souligner Alexandra Onfray, procureure de la République près le Tribunal aux armées de Paris (2007-2011), cette obligation « engage la responsabilité civile de celui qui ne dénonce pas et expose à des sanctions disciplinaires, voire à des poursuites pénales si cette attitude est susceptible d’être qualifiée d’entrave à l’action de la justice, si elle est accompagnée d’une destruction de preuve, d’une subornation de témoin ou de victimes empêchées de déposer librement34 ».

Quelques années plus tard, dans une deuxième étape importante, le législateur autorisera la mise en mouvement de l’action publique pour la partie lésée, en cas de décès, de mutilation ou d’invalidité permanente, tant devant les chambres spécialisées des juridictions de droit commun que devant les juridictions militaires35. Si le ministre de la Défense n’est plus compétent pour engager des poursuites, il doit être saisi pour avis sauf exceptions. Le procureur de la République n’est pas lié par l’avis ainsi rendu, mais on considère que cette procédure consultative obligatoire, grâce à l’apport d’éléments de contexte (contexte opérationnel, circonstances de l’affaire, risques particuliers), est de nature à éclairer le ministère public36.

C’est surtout la loi du 10 novembre 199937 qui va mettre fin à une importante exception procédurale. Désormais, l’action publique pourra être mise en mouvement par la plainte de la victime avec constitution de partie civile38. Cependant, « à la demande du gouvernement, cette réforme a été reportée à la date du 1er janvier 2002 qui correspondait à la fin de la conscription »39. Cette réforme a pour effet de permettre à une victime, qui peut être un militaire, ou à ses ayants droit, de saisir un juge d’instruction et d’engager des poursuites même contre l’avis du Parquet.

L’appréciation de l’opportunité des poursuites s’appuie sur des critères et des considérations proches de ceux qui sont suivis en dehors de la justice applicable aux militaires. Tout d’abord, en application du principe de hiérarchie, le Parquet applique une politique pénale décidée par le gouvernement, c’est le cas, par exemple, pour des infractions classiques dont le traitement obéit à une politique pénale nationale tels des faits de violence. Ensuite, le procureur se prononce au vu des circonstances de l’affaire qui lui est soumise et en prenant également en considération la personnalité de l’auteur. Il peut mettre en mouvement l’action publique en faisant ouvrir une information par le juge d’instruction ou s’appuyer sur la citation directe. Enfin, il peut y avoir classement sans suite si des circonstances particulières liées à la commission des faits le justifient (l’infraction n’est pas constituée, l’action publique n’est pas recevable, la preuve n’est pas suffisamment apportée). Dès lors que l’action publique est mise en mouvement, les militaires craignent que leurs interventions, qui se déroulent le plus souvent dans un contexte difficile, ne soient regardées que sous le seul angle de la responsabilité pénale.

  • Limiter la portée pénale de l’action militaire

Le président de la République, dans un message aux armées, le 19 mai 2012, déclarait que « nos militaires, qui assurent la protection de la Nation, méritent, en retour, que la Nation les protège, notamment d’une judiciarisation excessive ». Le Livre blanc de 2013 a relayé cette préoccupation, soulignant à son tour que le regard du juge pénal « suscite des inquiétudes au sein de la communauté militaire dès lors qu’il porte sur l’opération militaire et l’action de combat ». Ces préoccupations politiques ont trouvé une réponse juridique dans la loi de programmation militaire de 2013 (lpm) qui consacre son chapitre VI à des « Dispositions relatives au traitement pénal des affaires militaires ».

  • Rapprocher la justice militaire de la justice ordinaire en matière de mise en mouvement de l’action publique

Le rapport du Sénat sur le projet de loi de programmation militaire a rappelé que, hors le cas du « temps de guerre », « les militaires sont désormais jugés par les juridictions de droit commun et dans les conditions du droit commun »40. Le rapporteur relève quatre particularités procédurales : « l’exigence quasi systématique d’un avis consultatif du ministre de la Défense donné dans un délai d’un mois », l’absence de possibilité de citation directe d’un militaire devant une juridiction, « la nécessité pour le juge d’adresser des réquisitions à l’autorité militaire pour pouvoir pénétrer dans les établissements militaires » et, enfin, « la nécessité pour le militaire prévenu ou condamné d’être détenu dans des locaux séparés ».

La volonté de prévenir la judiciarisation du champ de bataille a amené le législateur à s’intéresser à nouveau aux conditions de mise en mouvement de l’action publique. L’état du droit, pour les militaires, à la veille de l’adoption de la lpm, était le suivant : sur le territoire national, pour les militaires comme pour les civils, il est possible, pour « toute personne qui se prétend lésée par un crime ou un délit » en cas de refus du Parquet de mettre en mouvement l’action publique, de porter plainte avec constitution de partie civile auprès du juge d’instruction compétent41. En revanche, hors du territoire de la République, en cas de délit commis par un ressortissant français ou dont un Français est victime, le Parquet dispose d’un monopole des poursuites en application de l’article 113-8 du Code pénal. Ce monopole est écarté en cas d’infraction criminelle.

Cependant, les militaires se voient appliquer un régime dérogatoire. En effet, nous avons vu que la loi du 10 novembre 1999 portant réforme du Code de justice militaire et du Code de procédure pénale a mis un terme au monopole du Parquet en permettant aux victimes de se constituer partie civile. Plusieurs critiques ont été formulées, dénonçant, notamment, un risque d’instrumentalisation de la justice, qui, on le sait, existe déjà pour les crimes de la compétence de la Cour pénale internationale (cpi). La chambre criminelle de la Cour de cassation, dans un arrêt du 10 mai 2012, a explicitement écarté le bénéfice des dispositions de l’article 113-8 aux militaires en interprétant strictement l’article 698-2 du Code de procédure pénale, qui prévoit que l’action publique peut être mise en mouvement par la partie lésée. La Cour de cassation a refusé « d’accorder au ministère public le monopole du déclenchement des poursuites pour les délits commis en temps de paix par des militaires hors du territoire de la République »42. Par conséquent, cette lecture des dispositions pénales, en autorisant la mise en mouvement de l’action publique par le dépôt d’une plainte avec constitution de partie civile, a laissé craindre une judiciarisation accrue des activités militaires.

Au surplus, la solution retenue provoquait une rupture de l’égalité de traitement entre militaires et civils à l’occasion de l’application de la loi pénale française en dehors du territoire de la République. Désormais, l’article L. 211-11 du Code de justice militaire, dans sa nouvelle rédaction issue de la loi de programmation de 2013, prévoit l’application aux affaires militaires de l’article 113-8 du Code pénal. De cette façon, le droit commun va être appliqué aux militaires qu’ils soient en mission ou non. De manière argumentée, en particulier dans l’exposé des motifs du projet de loi de programmation militaire, le législateur a souhaité aller plus loin pour les infractions réelles ou supposées du militaire en mission.

Ainsi, l’article 698-2 du Code de procédure pénale, dans sa nouvelle rédaction, confie au procureur de la République le monopole de l’action publique pour les « faits commis dans l’accomplissement de sa mission par un militaire engagé dans le cadre d’une opération mobilisant des capacités militaires, se déroulant à l’extérieur du territoire français ou des eaux territoriales françaises, quels que soient son objet, sa durée ou son ampleur, y compris la libération d’otages, l’évacuation de ressortissants ou la police en haute mer ». Par conséquent, le ministère public retrouve un monopole vis-à-vis de toutes les infractions, y compris criminelles, sous réserve qu’il s’agisse de « faits commis dans l’accomplissement de sa mission ». Les plaintes restent toujours possibles mais seront soumises à l’appréciation du Parquet qui jugera de leur opportunité. Les nouvelles dispositions sont dérogatoires au droit commun, car pour les autres ressortissants français, le monopole du Parquet ne s’applique que pour les seuls délits commis en dehors du territoire de la République. L’exposé de la loi de programmation a justifié, de manière explicite, cette nouvelle organisation en précisant que « le monopole reconnu au Parquet […] constituera une protection efficace des militaires contre une judiciarisation excessive de leur action », ajoutant qu’il « sera également le gage de l’absence d’instrumentalisation de l’action judiciaire par des acteurs qui auraient intérêt à contester par ce biais la politique militaire française ».

  • Un meilleur encadrement de la mise en œuvre de la responsabilité pénale

Au-delà des règles de procédure liées à la mise en œuvre de l’action publique, le législateur s’est attaché à adapter sur le fond certaines notions afin que soient mieux prises en considération les réalités des opérations militaires. Ainsi, la lpm précise le statut de la mort au combat, étend la notion de « diligences normales » pour l’application de l’article 121-3 du Code pénal et explicite la notion d’opérations militaires.

Tout d’abord, en réponse à une « tendance rapportée par le ministère de la Défense selon laquelle les officiers de police judiciaire militaires diligenteraient quasi systématiquement une enquête en recherche des causes de la mort »43, le texte instaure une présomption simple selon laquelle la mort violente d’un militaire au cours d’une opération de combat lors d’une opération militaire hors du territoire de la République est présumée ne pas avoir une cause inconnue ou suspecte. Par conséquent, la lpm met fin au déclenchement automatique de l’enquête pour recherche des causes de la mort dans le contexte d’une opex. Cette présomption est naturellement réfragable. Afin de pouvoir ouvrir une enquête pour recherche des causes de la mort, l’officier de police judiciaire des forces armées devra apporter des éléments selon lesquels les circonstances de la mort sont inconnues ou suspectes44.

Ensuite, le législateur a précisé la définition de la notion de « diligences normales » à laquelle fait référence l’article 121-3 du Code pénal qui dispose qu’il y a également délit « lorsque la loi le prévoit, en cas de faute d’imprudence, de négligence ou de manquement à une obligation de prudence ou de sécurité prévue par la loi ou le règlement, s’il est établi que l’auteur des faits n’a pas accompli les diligences normales compte tenu, le cas échéant, de la nature de ses missions ou de ses fonctions, de ses compétences ainsi que du pouvoir et des moyens dont il disposait ».

À la suite de la loi du 24 mars 200545, l’article L. 4123-11 du Code de la défense a précisé que les militaires ne pouvaient être condamnés sur le fondement de l’article 121-3 du Code pénal, que s’ils n’ont pas accompli les diligences normales compte tenu de leurs compétences, du pouvoir et des moyens dont ils disposaient ainsi que des difficultés propres aux missions que la loi leur confie. La lpm dispose que « ces diligences sont appréciées en particulier au regard de l’urgence dans laquelle ils [les militaires] ont exercé leurs missions, des informations dont ils ont disposé au moment de leur intervention et des circonstances liées à l’action de combat ».

Ces précisions apportent une réponse aux inquiétudes nées de l’affaire d’Uzbeen. Les craintes fréquemment exprimées par les militaires tiennent à la méconnaissance qu’aurait, selon eux, l’institution judiciaire à l’endroit du métier des armes (et, en particulier, une méconnaissance des difficultés inhérentes aux opérations militaires dans le cadre d’une opex). Le texte dresse une liste, non limitative, d’éléments qui sont autant de critères d’appréciation de la notion vague de « diligences normales ».

Enfin, la loi de programmation militaire s’attache à définir la notion d’opérations militaires à laquelle il est fait référence à l’article L. 4123-12 du Code de la défense qui a introduit un fait justificatif spécifique pour les militaires. Cette excuse pénale revêt un caractère important car on sait certains faits justificatifs de droit commun tels la légitime défense et l’état de nécessité ne peuvent être que rarement mobilisés en matière militaire. Le rapport de la commission de révision du Statut général des militaires46 n’a pas manqué de souligner, dès 2005, que « les règles relatives à la légitime défense et à l’état de nécessité, conçues pour une défense individuelle, sont inadaptées pour couvrir en toutes circonstances les actions collectives nécessaires pour mener à bien les missions, qu’il s’agisse par exemple de défendre un dépôt de munitions, d’interdire le franchissement d’un point de contrôle ou, a fortiori, de prendre de vive force un objectif ». En conséquence, le statut de 2005 a introduit un fait justificatif propre aux seuls militaires, mais les dispositions introduites au sein du Code de la défense n’ont pas réellement pris en compte la diversité des opérations militaires.

Afin de couvrir plus largement un ensemble de missions qui sont la réalité des forces militaires, la lpm décide que le fait justificatif spécifique concerne le militaire « qui, dans le respect des règles du droit international et dans le cadre d’une opération mobilisant des capacités militaires se déroulant à l’extérieur du territoire français ou des eaux territoriales françaises, quels que soient son objet, sa durée ou son ampleur, y compris la libération d’otages, l’évacuation de ressortissants ou la police en haute mer, exerce des mesures de coercition ou fait usage de la force armée, ou en donne l’ordre, lorsque cela est nécessaire à l’accomplissement de sa mission ».

Quelles que soient les différentes réformes, organiques, matérielles ou procédurales, affectant la justice militaire, les interventions militaires restent strictement encadrées par de multiples règles de droit. Ainsi, les opérations militaires doivent respecter le droit international humanitaire (dih) et, sauf rares exceptions, le droit commun. Elles seront soumises, si nécessaire, au contrôle du juge pénal. Les dispositions du chapitre VI de la loi de programmation militaire ne constituent pas un passe-droit pour les militaires. La lpm aura pour effet principal de renforcer, dans ses missions, la chaîne opérationnelle. D’une part, en évitant que soit inhibé le commandement : les ordres, sur un théâtre d’opérations, sauf illégalité manifeste, doivent être exécutés. D’autre part, en rassurant, si nécessaire, les différents acteurs sur les conditions d’appréciation des activités militaires en dehors du territoire de la République. De son côté, le juge pénal est invité à statuer in concreto en prenant en considération les paramètres et contraintes propres à l’action militaire.

1 V. H. Belrhali-Bernard, « À contre-courant : l’îlot de l’irresponsabilité de l’État du fait des opérations militaires », ajda 2010, p. 2 269.

2 ce 23 juillet 2010, Sociétés Touax et Touax Rom, Req. n° 328-757.

3 Rédaction issue de la loi n° 2005-270 du 24 mars 2005 portant Statut général des militaires.

4 V. G. Castel, « La protection fonctionnelle du militaire », in R. Doaré et Ph. Frin (dir.), La Responsabilité des militaires, Paris, Economica, 2013, p. 118 et suiv.

5 ce 12 octobre 2009, Mlle Croset, Req. n° 315 008. Voir arrêté du 17 décembre 2009 accordant aux militaires participant à des opérations extérieures sur les territoires d’Afghanistan et des pays et eaux avoisinants le bénéfice des dispositions de l’article L. 4123-4 du Code de la défense.

6 V.-C. Barthélemy, La Judiciarisation des opérations militaires : Thémis et Athéna, Paris, L’Harmattan, 2013.

7 Glossaire, AAP-6, otan, Agence de normalisation (aon), 2008.

8 Art. 15 de la Constitution du 4 octobre 1958.

9 Loi constitutionnelle n° 2008-724 du 23 juillet 2008 de modernisation des institutions de la Ve République. Désormais, l’article 35 de la Constitution dispose que « le gouvernement informe le Parlement de sa décision de faire intervenir les forces armées à l’étranger, au plus tard trois jours après le début de l’intervention. [...] Lorsque la durée de l’intervention excède quatre mois, le gouvernement soumet sa prolongation à l’autorisation du Parlement ».

10 Art. 121-3 du Code pénal.

11 Art. L. 4111-1 du Code de la défense.

12 Titre préliminaire du Code de justice militaire.

13 Loi n° 82-621 du 21 juillet 1982 relative à l’instruction et au jugement des infractions en matière militaire et de sûreté de l’État, et modifiant les Codes de procédure pénale et de justice militaire.

14 Loi n° 2011-1862 du 13 décembre 2011 relative à la répartition des contentieux et à l’allègement de certaines procédures juridictionnelles.

15 Loi n° 2013-1168 du 18 décembre 2013 relative à la programmation militaire pour les années 2014 à 2019 et portant diverses dispositions concernant la défense et la sécurité nationales.

16 Dix soldats français ont été tués lors d’une embuscade le 18 août 2008 dans l’est de l’Afghanistan dans la vallée d’Uzbeen. Plusieurs plaintes ont été déposées pour « mise en danger de la vie d’autrui » devant le Tribunal aux armées de Paris (tap) en novembre 2009. Ces plaintes ont été classées sans suite en février 2010, mais certaines familles se sont constituées partie civile et une information judiciaire a été confiée à un juge d’instruction.

17 Art. 122-5 du Code pénal.

18 Art. L. 2338-3 du Code de la défense.

19 Cass. crim., 18 février 2003, Bull. crim. n° 3 ; Cass. crim., 12 mars 2013, n° 12-82.683.

20 L’art. 122-4 al. 2 du Code pénal dispose que « n’est pas pénalement responsable la personne qui accomplit un acte commandé par l’autorité légitime, sauf si cet acte est manifestement illégal ».

21 V. J. Pradel, Droit pénal général, Paris, Éditions Cujas, 2010, p. 263 et suiv.

22 Art. 326-6.

23 J. Montreuil, Jurisclasseur Public, contentieux pénal, fasc. 10, 2004, n° 54.

24 Art. D. 4122-3 du Code de la défense.

25 Quatre militaires français de la force Licorne ont été jugés en décembre 2012 par la Cour d’assises de Paris pour le meurtre, en octobre 2005, en Côte d’Ivoire, de Firmin Mahé, considéré comme un « coupeur de routes ».

26 Cour d’assises de Paris, 7 décembre 2012, n° 12-0001.

27 Loi n° 2005-270 du 24 mars 2005, op. cit.

28 Le rapport soulignait que « les règles relatives à la légitime défense et à l’état de nécessité, conçues pour une défense individuelle, sont inadaptées pour couvrir en toutes circonstances les actions collectives nécessaires pour mener à bien les missions » et souhaitait que soient édictées « des dispositions législatives qui confèrent aux opérations extérieures un cadre juridique en rapport avec les conditions effectives d’emploi des armées ».

29 V. M.-L. Moquet-Anger, « La responsabilité des militaires », in B. Thomas-Tual (dir.), La Réforme du statut général des militaires, Paris, L’Harmattan, 2005, p. 101.

30 Art. L. 4123-11 du Code de la défense (rédaction issue de l’article 16 de la loi du 24 mars 2005, op. cit.).

31 « Le procureur de la République reçoit les plaintes et les dénonciations et apprécie la suite à leur donner conformément aux dispositions de l’article 40-1. »

32 Loi n° 82-621 du 21 juillet 1982 relative à l’instruction et au jugement des infractions en matière militaire et de sûreté de l’État et modifiant les Codes de procédure pénale et de justice militaire.

33 Avis au nom de la commission des Affaires étrangères, de la Défense et des forces armées sur le projet de loi portant réforme des Codes de justice militaire et de procédure pénale, n° 226 (1998-1999).

34 A. Onfray, « L’opportunité des poursuites exercées à l’encontre de militaires », in R. Doaré et Ph. Frin (dir.), La Responsabilité des militaires, op.cit., p. 100.

35 Loi n° 92-1336 du 16 décembre 1992 relative à l’entrée en vigueur du nouveau Code pénal et à la modification de certaines dispositions de droit pénal et de procédure pénale rendue nécessaire par cette entrée en vigueur.

36 Les débats parlementaires entourant la réforme de 1982 ont permis à Robert Badinter, garde des Sceaux, d’expliquer les différents arguments militant en faveur de cette procédure consultative. Outre l’information du ministère public, deux arguments principaux plaidaient en faveur de l’avis ainsi requis. D’une part, une information réciproque permet à l’autorité militaire de faire connaître son opinion face aux intentions du Parquet et, d’autre part, en l’absence de représentation syndicale au sein des armées, le commandement peut jouer un rôle dans la défense des intérêts des personnels militaires.

37 Loi n° 99-929 du 10 novembre 1999 portant réforme du Code de justice militaire et du Code de procédure pénale.

38 Article 698-2 du Code de procédure pénale (rédaction issue de la loi n° 99-929 du 10 novembre 1999, op. cit.). Les conditions sont fixées par l’article 85 du Code de procédure pénale. L’article 698-2 a été modifié par la loi de programmation militaire du 18 décembre 2013.

39 Ibid.

40 Rapport de M. J.-L. Carrère, au nom de la commission des Affaires étrangères, de la Défense et des forces armées, sur le projet de loi relatif à la programmation militaire pour les années 2014 à 2015, n° 50, (2013-2014), Sénat, p. 110.

41 Voir art. 85 du Code de procédure pénale.

42 Rapport de Mmes P. Adam et G. Gosselin-Fleury, au nom de la commission de la Défense nationale et des forces armées, sur le projet de loi (n° 1473), adopté par le Sénat, relatif à la programmation militaire pour les années 2014 à 2015, n° 1551, Assemblée nationale, 2013.

43 Avis de M. J.-P. Sueur, fait au nom de la commission des lois, n° 56, Sénat, 2013-2014, p. 23 et suiv.

44 Voir art. 74 du Code de procédure pénale.

45 Loi n° 2005-270 du 24 mars 2005, op. cit.

46 Op. cit.

T. Riou | Quand l’armée fait son autocri...