Cet article propose une analyse théorique des moyens de défense que sont l’exécution d’un ordre d’un supérieur hiérarchique et la contrainte. Il s’adresse principalement aux militaires et vise à mettre en évidence l’étendue de leurs responsabilités et de leurs obligations en vertu du droit pénal international.

L’analyse s’attachera à la jurisprudence du Tribunal pénal international pour l’ex-Yougoslavie (tpiy) et aux articles pertinents du Statut de la cpi (Cour pénale internationale) puisqu’ils reflètent et incorporent les développements majeurs relatifs à l’évolution de la conception de ces défenses en droit pénal international au cours des soixante dernières années.

Nous ferons valoir que l’interprétation de ces moyens de défense, de même que leur émergence dans le droit substantif international, indiquent non seulement leur admissibilité en droit pénal international mais, de façon plus générale, marquent une évolution vers une ère dans laquelle les militaires ne peuvent plus être considérés comme de simples exécutants ou, en d’autres termes, comme des automates uniquement destinés à obéir aux ordres de leurs supérieurs hiérarchiques en temps de guerre.

Nous nous pencherons donc successivement sur l’application de ces deux moyens de défense qui, bien que souvent traités conjointement dans la doctrine et la jurisprudence, doivent être considérés comme des moyens distincts. Nous nous arrêterons dans un premier temps sur la défense de l’ordre hiérarchique, alors que la défense de la contrainte sera examinée dans un second temps.

• La défense fondée sur l’exécution d’un ordre d’un supérieur hiérarchique

La thèse qui sous-tend cette défense veut qu’un subordonné ne soit pas reconnu responsable de ses actes s’il les commet en obéissant aux ordres reçus d’un supérieur hiérarchique. Pour bien rendre compte des implications de la reconnaissance d’un tel moyen de défense en droit pénal international, quelques brèves considérations historiques semblent être de mise.

Le système d’organisation militaire (surtout lors de la conduite des hostilités) est traditionnellement fondé sur l’obéissance la plus stricte aux ordres du supérieur hiérarchique. Il peut sembler inopportun d’introduire des considérations complexes d’ordre juridique pour des militaires soumis à une série de règles et de principes propres au système dans lequel ils évoluent. Il est donc légitime de s’interroger sur l’impact de l’intégration de considérations juridiques dans un univers aussi codifié et structuré que celui du monde militaire.

À l’aune des développements en droit pénal international, l’environnement du militaire se voit métamorphosé. Le système d’organisation militaire ne se présente plus comme une sphère fermée obéissant à une logique qui lui est propre, puisqu’elle est ­désormais pénétrée par une série de préceptes issus du droit pénal international qui placent le militaire ayant reçu un ordre devant un dilemme : doit-il désobéir à son supérieur hiérarchique et risquer la cour martiale ou plutôt lui obéir, au risque d’être poursuivi par une juridiction pénale internationale pour sa participation à un crime de guerre ? Une question complémentaire doit également être posée : s’il obéit aux ordres et qu’il est par la suite accusé d’avoir commis une infraction au droit pénal international, la défense de l’ordre hiérarchique sera-t-elle invocable ?

Ce devoir de prise en compte de considérations juridiques dans la conduite des hostilités peut sembler lourd. Pourtant, nous sommes d’avis qu’un militaire responsable se doit d’être au fait des principes de base du droit pénal international et apte à évaluer le contexte juridique dans lequel il se trouve, de façon à déterminer l’attitude à adopter face au type de dilemme évoqué précédemment. Le présent article aspire à lui fournir certains indices susceptibles d’alimenter sa réflexion et de l’aider à prendre une décision éclairée dans l’éventualité d’une telle situation. Les considérations qui suivent pourront également l’assister dans le processus d’évaluation de ses chances de succès s’il en venait à invoquer la défense de l’ordre hiérarchique devant une juridiction appliquant le droit pénal international. À cette fin, un survol de la jurisprudence et de la doctrine portant sur ce sujet controversé semble s’imposer, tout en portant une attention particulière à la formulation de la défense de l’ordre hiérarchique contenue dans le Statut de la cpi. Celle-ci apparaît comme la meilleure description de ce que constitue l’état du droit en la matière à ce jour.

L’inclusion de l’ordre hiérarchique dans la liste des défenses admises en droit pénal international figurant dans le Statut de la cpi constitue une avancée majeure pour la reconnaissance du principe du droit à un procès équitable. Le Statut du tpiy avait spécifiquement exclu la possibilité de recourir à cette défense, indiquant qu’elle ne pourrait être considéré que comme un motif de diminution de la peine.

Cette défense a donc connu, tout comme le droit pénal international en général, une période mouvementée au cours des dix dernières années. Encore aujourd’hui, elle continue de faire l’objet de nombreux débats. Elle constitue un terrain fertile de tensions, suscitées par ce qui est parfois qualifié de « schisme culturel » entre l’approche civile et l’approche militaire en droit des conflits armés.

Cette reconnaissance de l’ordre hiérarchique n’a toutefois été obtenue qu’au prix de longues discussions entre les différentes délégations lors des conférences préparatoires ayant abouti à l’adoption du Statut de la cpi. Le débat était mené d’un côté par la délégation des États-Unis (assistée par le professeur Theodor Meron), qui militaient en faveur de l’inclusion de cette défense, considérant qu’elle fait partie intégrante de la coutume en droit international. Le camp opposé, mené par la délégation de l’Allemagne, s’opposait à son inclusion, reconnaissant que la défense de l’ordre hiérarchique peut être considérée dans le contexte d’une défense de contrainte ou d’erreur de fait, mais qu’elle ne saurait constituer une défense à part entière. La version finale de l’article 33 du Statut de la cpi apparaît donc comme un compromis acceptable pour les tenants des deux positions. En effet, bien que la défense de l’ordre hiérarchique ait été reconnue, elle est soumise au respect de trois exigences très strictes.

Pour les fins de l’analyse qui suit, il semble utile de reproduire le libellé de cet article :

Statut de la CPI, article 33

Ordre hiérarchique et ordre de la loi

1. Le fait qu’un crime relevant de la compétence de la Cour a été commis sur l’ordre d’un gouvernement ou d’un supérieur, militaire ou civil, n’exonère pas la personne qui l’a commis de sa responsabilité pénale, à moins que :

a) Cette personne n’ait eu l’obligation légale d’obéir aux ordres du gouvernement ou du supérieur en question ;

b) Cette personne n’ait pas su que l’ordre était illégal ;

c) L’ordre était manifestement illégal.

2. Aux fins du présent article, l’ordre de commettre un génocide ou un crime contre l’humanité est manifestement illégal.

Le premier critère, consigné à l’article 33, § 1 (a), exige que la personne invoquant la défense ait été légalement obligée d’obéir aux ordres de son gouvernement ou de son supérieur, que ceux-ci aient été donnés par écrit ou oralement. De plus, il n’est pas nécessaire que l’ordre ait été donné individuellement ; il peut l’avoir été au bataillon ou à la division à laquelle appartient le militaire concerné.

La relation juridique entre le supérieur et le subordonné permet au premier de s’attendre à ce que le second obéisse effectivement à son ordre. Hormis certaines situations impliquant le chef de l’État ou un ministre du gouvernement, voire certains cas particuliers d’autorité de facto, cette défense s’appliquera généralement dans un contexte militaire.

La deuxième condition, présentée à l’article 33, § 1 (b), introduit un élément subjectif, puisqu’elle requiert de la personne invoquant la défense de l’ordre hiérarchique qu’elle démontre ne pas avoir su que l’ordre était illégal. Sans référence à une juridiction pénale particulière, on peut penser qu’il incombera à celui qui invoque la défense de l’ordre hiérarchique de démontrer, selon la balance des probabilités, que cette défense peut bel et bien s’appliquer. S’il réussit, l’accusation devra alors démontrer au-delà de tout doute raisonnable que les conditions requises pour l’application de la défense ne sont pas réunies et que l’accusé doit être jugé coupable.

Le troisième critère énoncé à l’article 33, § 1 (c), confirme la consécration du principe de l’ordre manifestement illégal dans le Statut de la cpi. La disposition finale adoptée se place donc à mi-chemin entre les tenants de la thèse selon laquelle l’obéissance à l’ordre hiérarchique constitue a priori une défense complète et absolue contre toute accusation criminelle et ceux prônant la doctrine de la responsabilité absolue en temps de guerre.

Il est généralement admis que l’approche de l’ordre manifestement illégal a été développée aux États-Unis dans l’affaire « Calley » . Dans cette affaire, le Tribunal d’appel militaire avait établi qu’un accusé ne pouvait se prévaloir de la défense de l’ordre hiérarchique s’il savait ou si un homme raisonnable aurait dû savoir que l’ordre de son supérieur était illégal. En l’espèce, l’ordre donné à l’accusé était de tuer des civils. Dans l’affaire « Eichmann », au cours du procès d’un ancien criminel de guerre nazi qui eut lieu en Israël, la Cour a utilisé les termes suivants pour expliquer ledit concept : la marque distinctive d’un ordre manifestement illégal est qu’« un drapeau noir portant la mention “interdit” flotte au-dessus de cet ordre ». L’approche de l’ordre manifestement illégal a depuis été adoptée par la plupart des manuels militaires et par la jurisprudence, notamment au Canada dans l’affaire « R. v. Finta ».

Enfin, le paragraphe 2 indique que la défense de l’ordre hiérarchique ne peut être appliquée qu’aux crimes de guerre. Les auteurs du Statut de la cpi ont ainsi reconnu que l’ordre de commettre un crime contre l’humanité ou un génocide est manifestement illégal, mettant fin à un autre sujet de controverse ayant fait couler beaucoup d’encre dans le passé.

La version finale de l’article 33 du Statut de la cpi reflète donc un bel équilibre entre la nécessité d’assurer l’obéissance aux ordres militaires légaux en temps de guerre et celle de maintenir la primauté du droit et l’obligation des militaires de se soumettre aux impératifs dictés par les règles et principes du droit pénal international.

• La défense de la contrainte

Alors que la défense de l’ordre hiérarchique ne peut être soulevée que lorsqu’un subordonné est poursuivi pour avoir obéi à l’ordre d’un supérieur, l’élément clé de la défense de la contrainte implique un facteur de coercition et une absence de choix moral causé par un danger imminent de mort ou de dommages corporels sérieux. Traditionnellement, elle ne peut constituer un moyen de défense que si : a) l’acte incriminé a été commis pour éviter un danger immédiat, à la fois grave et irrémédiable ; b) il n’y avait pas d’autre moyen adéquat de s’y soustraire ; c) le remède n’était pas disproportionné par rapport au mal.

Dans les pays de tradition juridique anglo-saxonne, la défense de la contrainte est généralement exclue comme défense complète pour une accusation de meurtre. Au contraire, dans les pays de tradition juridique romano-germanique, la défense de la contrainte est généralement admise bien que soumise à des conditions extrêmement rigides.

Il n’est donc pas surprenant que la question, parvenue devant la juridiction du tpiy (dans l’affaire Erdemovic) , constituée de juges provenant des deux grandes traditions juridiques, ait créé une vive controverse, reflétée dans un jugement partagé (3 contre 2) en faveur des tenants de l’exclusion de la défense de la contrainte. À vrai dire, la question était d’une telle complexité que quatre opinions séparées et individuelles ont été formulées par les juges, du jamais-vu dans l’histoire du tpiy. Le raisonnement exposé par la majorité repose principalement sur des questions d’ordre politique, les juges arguant qu’ils ne peuvent « admettre l’argument de la contrainte dans des affaires impliquant le massacre à grande échelle de personnes innocentes ». Le juge Cassese, dans son opinion individuelle et dissidente, a pourtant effectué un survol de la jurisprudence des tribunaux internationaux relative à la contrainte. Il en a conclu que la défense de la contrainte existait bel et bien en droit pénal international, mais que certaines conditions précises devaient être remplies pour qu’elle soit prise en compte. En outre, il a souligné que le droit pénal international ne devait pas créer de normes irréalistes, c’est-à-dire détachées de la réalité de ce qu’une société peut raisonnablement demander à ses membres. Eu égard à la complexité et à la vigueur des débats juridiques qu’a entraîné la question de la défense de la contrainte dans l’affaire « Erdemovic », on ne peut donc que saluer sa codification, à ­l’article 31 § 1 (d) du Statut de la cpi, laquelle constitue une avancée majeure en droit pénal international.

Article 31

Motifs d’exonération de la responsabilité pénale

1. Outre les motifs d’exonération de la responsabilité pénale prévus par le présent Statut, une personne n’est pas responsable pénalement si, au moment du comportement en cause :

[…]

(d)Le comportement dont il est allégué qu’il constitue un crime relevant de la compétence de la Cour a été adopté sous la contrainte résultant d’une menace de mort imminente ou d’une atteinte grave, continue ou imminente à sa propre intégrité physique ou à celle d’autrui, et si elle a agi par nécessité et de façon raisonnable pour écarter cette menace, a condition qu’elle n’ait pas eu l’intention de causer un dommage plus grand que celui qu’elle cherchait à éviter. Cette menace peut être :

Soit exercée par d’autres personnes ;

Soit constituée par d’autres circonstances indépendantes de sa volonté.

Ainsi, pour que la défense de contrainte soit prise en compte, elle doit tout d’abord résulter d’une menace de mort imminente ou d’une atteinte grave, continue ou imminente à l’intégrité physique de la personne ou à celle d’autrui. Cette menace ou atteinte grave doit avoir laissé la personne qui invoque cette défense sans aucune option « viable ». Cette exigence doit permettre de prouver la présence d’un danger de mort ayant privé de son libre arbitre la personne qui invoque cette défense.

Le deuxième élément constitutif de la preuve relative à la défense de la contrainte introduit un critère de « nécessité », complété par une exigence selon laquelle la menace doit avoir été écartée de façon « raisonnable ». Cet élément signifie que la personne invoquant la défense ne doit pas avoir volontairement créé la situation dans laquelle elle s’est retrouvée. Bien que la cpi ne se soit pas encore prononcée sur la signification du mot « raisonnable » dans le contexte de cet article, on peut penser que le standard de ce qui constitue un comportement « raisonnable » pour un militaire sera évalué de façon objective puisque l’article ne fait mention d’aucun critère de mens rea ni d’éléments subjectifs qui pourraient s’appliquer à l’accusé invoquant la défense. On peut donc s’attendre à ce qu’une cour chargée d’examiner une défense fondée sur la contrainte tienne compte de la formation en droit pénal international obligatoire pour tous les militaires. Le militaire « raisonnable » sera donc jugé comme un militaire au fait des préceptes fondamentaux du droit pénal international. Si les tribunaux de juridictions pénales internationales adoptent ce standard, il y a fort à parier que la défense de contrainte ne pourra être invoquée avec succès qu’en de très rares occasions, voire jamais.

Enfin, un troisième et dernier élément, cette fois de nature subjective, requiert de la personne invoquant la défense de contrainte qu’elle n’ait pas eu l’intention de causer un dommage plus grand que celui qu’elle cherchait à éviter. Il s’agit en effet d’un facteur de « proportionnalité » qui doit être respecté pour que la défense soit favorablement accueillie. Essentiellement, l’accusé devra démontrer que le crime commis sous la contrainte constituait le moindre de deux maux. Par exemple, la défense ne pourrait être recevable dans le cas où l’accusé aurait commis un meurtre dans le but de se soustraire à quelques jours d’emprisonnement ou même pour éviter d’être battu par ses pairs. On peut donc prétendre qu’à mesure que la gravité du crime s’accroît, la force de la contrainte doit elle aussi s’intensifier. Cet élément de proportionnalité sera bien entendu analysé au cas par cas, mais on peut croire que dans les tribunaux pénaux internationaux chargés d’examiner des affaires dont les faits attestent de centaines voire de milliers de meurtres, il est peu probable que ce standard de proportionnalité soit jamais rencontré. Néanmoins, les juges Stephen et Cassese dans « Erdemovic » ont invoqué une situation de fait où des circonstances exceptionnelles pourraient faire en sorte que le standard de proportionnalité pencherait en faveur de celui qui invoque la défense de la contrainte. Il s’agirait du cas où un accusé serait forcé de tuer des innocents qu’il ne pourrait sauver et où il ne ferait qu’ajouter au nombre de victimes en sacrifiant sa propre vie.

Bien que cette défense soit invocable, les normes exigées pour qu’elle soit favorablement accueillie apparaissent exceptionnellement élevées. Par conséquent, on peut se permettre de douter qu’un accusé confronté à une juridiction pénale internationale soit un jour en mesure de s’en prévaloir et de bénéficier d’un acquittement complet. Toutefois, si un accusé devait faillir à rassembler les éléments constitutifs de la preuve requis par cette défense, les circonstances auxquelles il a dû faire face pourraient s’avérer un facteur atténuant la sévérité de la sentence qui lui est attribuée.

• Conclusion

Ce survol du droit pénal international en matière de défense de l’ordre hiérarchique et de la contrainte nous aura permis d’établir que, bien que ces défenses fassent bel et bien partie de la coutume en droit international et qu’elles aient, en outre, été codifiées dans le Statut de la cpi, leur champ d’application est extrêmement restreint.

Jusqu’à récemment, plusieurs praticiens maintenaient que les contours des défenses exposées dans cet article, et dans le droit pénal international en général, manquaient de clarté. Cependant, depuis les dix dernières années, les militaires et les forces de maintien de la paix disposent d’une codification des concepts essentiels du droit pénal international dans le Statut de la cpi et d’un flot continuel de décisions fondées sur ce droit par les juridictions pénales internationales examinant les crimes commis au cours de conflits aussi divers que ceux du Rwanda, de l’ex-Yougoslavie et du Sierra Leone. Il est ainsi permis d’attendre du militaire des temps modernes une constante évaluation critique de sa conduite en temps de guerre à la lumière du droit pénal international. Les préceptes de ce droit (ne pas tuer de civils par exemple) peuvent entrer en conflit avec les obligations du militaire au sens du droit national (obéir aux ordres de son supérieur). Nous prétendons que c’est à ce moment que le militaire devra faire le choix difficile de désobéir, se rappelant qu’il en a l’obligation selon le droit pénal international et que les intérêts que celui-ci visent à sauvegarder sont supérieurs à ceux préservés par l’obéissance à son supérieur hiérarchique.

Nous conclurons en citant ce que nous considérons comme étant une excellente description des obligations et responsabilités des militaires dans la conduite des hostilités. Bien que l’origine de cette citation date maintenant de plus de cinquante ans, elle nous paraît plus que jamais représentative des devoirs et obligations des militaires au regard de ce qu’une société démocratique semble en droit d’attendre des forces nationales et internationales chargées d’assurer sa sécurité et de rétablir la paix.

«The obedience of a soldier is not the obedience of an automaton. A soldier is a reasoning agent. He does not respond, and is not expected to respond, like a piece of machinery. […] what the superior officer may not militarily demand of his subordinate, the subordinate is not required to do. Even if the order refers to a military subject, it must be one which the superior is authorized under the circumstances to give. The subordinate is bound only to obey the lawful orders of his superior […] »