Parler de l’arme du droit, c’est être immédiatement confronté à deux points de vue fort répandus : d’une part, la dénonciation de l’accroissement de la place du droit dans la société, que l’on traduit parfois par l’emploi de termes comme « juridicisation » ou « judiciarisation », d’autre part, la vision du droit comme domaine technique, savoir d’expert et instrument de la puissance publique. Choisir d’intégrer le droit au répertoire de la contestation nécessite donc de répondre à plusieurs questions : les personnes ou les organisations le mobilisent-elles davantage aujourd’hui qu’autrefois, contribuant à produire ce que l’on qualifie de « judiciarisation » ? Dans quelle mesure une telle mobilisation peut-elle vraiment réussir à changer le cours des choses (ce que visent en général les mobilisations) ?

Malgré sa moindre actualité, c’est à la seconde de ces questions que je me suis intéressée, laissant de côté la problématique de la judiciarisation dont de nombreux auteurs ont d’ailleurs souligné l’absence de réalité, par exemple en ce qui concerne le droit du travail1, ou la diabolisation – permettant de justifier des restrictions encore plus importantes dans l’accès au droit, comme dans le cas du droit de la consommation2. À l’inverse, il m’a semblé nécessaire de mettre en évidence le fait que, du point de vue des sciences sociales et de celui des mouvements politiques et sociaux, le droit a souvent et durablement été considéré comme l’agent du statu quo, voire même de la préservation des intérêts acquis. Si le phénomène de judiciarisation reste à démontrer – il est en tout cas variable selon les types de droit –, reste à expliquer la manière dont celui-ci est ainsi devenu un registre d’action politique légitime, dont la présence est aujourd’hui plus manifeste.

Le droit est tout d’abord, il ne faut pas l’oublier, ce qui circonscrit, régule, proscrit et prescrit : il est la principale source normative dans les sociétés contemporaines – à la différence de la religion notamment –, mais aussi le fondement au nom duquel un certain nombre de pratiques peuvent être sanctionnées. Les comportements politiques eux-mêmes sont encadrés, qu’il s’agisse des modalités de vote, des limites du droit de grève ou encore de l’interdiction possible de certaines organisations politiques.

Si le droit peut être un vecteur de contestation et de mobilisation, c’est par ce qu’il permet. Tout d’abord grâce à la voie judiciaire par laquelle celui qui se sent lésé peut demander une réparation ou une sanction à l’égard de la personne ou de l’institution tenue pour responsable d’une erreur. D’autres voies peuvent aussi être imaginées, qu’il s’agisse de la menace du recours, de la revendication appuyée sur la référence au droit, ou encore de la mobilisation en vue de changer la loi. Si toutes ces formes d’action, sur lesquelles nous reviendrons, sont bien des modalités d’action voire de contestation par le droit, elles sont inégalement accessibles, comme l’ont montré de nombreuses études sociologiques : le recours à la justice est très variable selon l’origine sociale du demandeur et à l’intérieur même de l’enceinte judiciaire, les chances de succès sont inégalement distribuées, comme l’avait déjà bien montré Marc Galanter dans un article célèbre dont les résultats ont par la suite été vérifiés à maintes reprises3.

Les obstacles idéologiques qui ont durablement marqué le mouvement syndical qui privilégiait des modes d’action plus conflictuels, mais aussi une institution judiciaire considérée comme distante et biaisée en faveur des plus puissants, peuvent être considérés comme des facteurs explicatifs du recours limité au droit par les acteurs politiques et sociaux dans une stratégie politique. Davantage qu’un mode de contestation ou de revendication, particulièrement dans le cas français, il a principalement été perçu comme une contrainte (par exemple lorsqu’une poursuite devant un tribunal obligeait à se défendre) ou comme un moyen d’action mais en tant que vecteur de politique publique (l’objectif à atteindre étant la réforme législative via le combat politique). Plusieurs inflexions permettent néanmoins de comprendre quels facteurs ont, depuis plusieurs décennies, modifié en profondeur l’état des représentations et les modalités d’action envisagées par des acteurs très diversifiés.

Comme l’a bien montré le juriste américain Richard Abel4, il est des circonstances dans lesquelles l’usage du droit est particulièrement efficace pour se faire entendre du pouvoir. Au xxe siècle, cette capacité à interpeller les autorités peut être illustrée par de nombreux exemples, les protestataires allant même jusqu’à provoquer « parfois délibérément le déclenchement d’une action publique (sous-entendu : contre eux) afin de se protéger sur le plan juridique puis d’utiliser le tribunal comme une plate-forme d’expression ». Abel énumère ainsi les mouvements des suffragettes, des objecteurs de conscience, de Gandhi et de ses disciples, des militants antiapartheids en Afrique du Sud, des militants pour les droits civiques aux États-Unis, les campagnes antinucléaires…

Une multiplicité de causes, à des époques et dans des pays différents, se sont donc appuyées sur le droit. En leur sein, Richard Abel distingue deux catégories d’usages : les défensifs, dans lesquels le droit est plutôt utilisé comme un bouclier, et les offensifs – plus rares de la part des mouvements sociaux –, dans lesquels il est utilisé comme une arme. Bien que plus coûteuse et plus aléatoire, cette dernière stratégie a l’avantage d’obliger la justice à se prononcer et à justifier sa décision, ce qui contribue à porter un débat dans l’espace public, au-delà de la question de la victoire ou de la défaite judiciaire au moment du verdict proprement dit.

Au prisme des nombreux exemples qu’il étudie (qui concernent l’action judiciaire mais aussi le lobbying législatif), Abel dégage quelques constantes : le fait que la lutte par le droit est davantage susceptible de porter ses fruits lorsque le gouvernement est engagé dans des réformes, qu’elle est plus efficace lorsque les périphéries du pouvoir sont visées plutôt que son centre, qu’elle est plus souvent suivie d’effets si les éléments attaqués devant la justice relèvent de procédures (la justice étant plus réticente à prendre des décisions de nature politique sur le fond). De manière plus générale, le recours à la justice est plus un bouclier contre les abus qu’une épée permettant d’atteindre des objectifs.

L’étude de Richard Abel a un double avantage. Tout d’abord, elle ouvre la voie à une compréhension nuancée de la portée politique du droit, en particulier lorsqu’il est manié par des mouvements politiques ou sociaux, des associations, des ong. Ensuite, elle attire l’attention sur une différenciation possible de l’analyse au regard des contextes historiques et nationaux dans lesquels le droit se déploie. Aux États-Unis, dans la tradition du libéralisme politique, il est largement perçu comme une protection des libertés du citoyen, en particulier contre les abus possibles de l’État, et le recours aux tribunaux est d’autant plus crucial que la jurisprudence est fondamentale dans un pays de Common Law. À l’inverse, en France, la réforme législative est plus déterminante dans l’évolution du droit, quitte à contrecarrer une jurisprudence par l’édiction d’une nouvelle législation (ce fut le cas de l’arrêt Perruche).

Face à l’internationalisation du droit (construction européenne, traités), à la circulation des pratiques (voire à l’importation des modes d’action), à la transnationalisation des usages du droit (par exemple dans le cas de l’environnement), ces différences liées aux cultures juridiques peuvent être aujourd’hui nuancées. Dans ce contexte, les usages contestataires du droit prennent appui sur les évolutions de la sphère juridique en même temps qu’ils les concrétisent : c’est ce que l’on peut observer lorsque l’on s’intéresse aux acteurs professionnels de ces mobilisations, à leurs liens avec les organisations militantes ou les mouvements sociaux et, enfin, au contexte international dans lequel se déploient ces formes d’action par le droit.

• Les acteurs judiciaires et le recours à l’arme du droit

Dans De la démocratie en Amérique, Alexis de Tocqueville avait déjà souligné le poids des légistes dans la démocratie américaine, prévoyant que le développement de ce régime en France s’accompagnerait également du triomphe de l’esprit juriste. Effectivement, au-delà de l’épisode révolutionnaire et du rôle majeur qu’y tinrent les juristes, la IIIe République fut parfois qualifiée de « République des avocats » afin de souligner le poids de ces professionnels dans le personnel politique d’alors. Les interprétations de cette situation qui ont été données en France ou dans d’autres démocraties pèchent parfois par leur essentialisme, en particulier lorsqu’elles identifient des affinités entre une nature de la profession, souvent qualifiée de libérale, et l’exercice de fonctions électives ou ministérielles. Si de nombreux travaux ont mis en avant cette association entre libéralisme des avocats et activité politique en régime libéral5, d’autres auteurs plus critiques ont souligné que les avocats engagés, notamment en faveur des droits libéraux, ont toujours été minoritaires. Au contraire, l’adhésion au libéralisme a été variable selon les intérêts de la profession, comme le montre Stephen Jacobson à propos des avocats catalans au xixe siècle lorsqu’il souligne leur absence de dénonciation de la traite dans laquelle était impliquée les élites qui composaient pour partie leur clientèle6.

Si l’association entre avocature et libéralisme politique n’est pas substantielle, elle constitue toutefois une forme privilégiée de l’engagement des avocats, comme l’a illustré encore récemment la protestation des juristes pakistanais lors de la destitution par le président Musharraf du président de la Cour suprême, jusqu’à la réintégration de ce dernier. Toutefois, la question de l’engagement des avocats ne se réduit pas à ce binôme : elle gagne à être enrichie grâce à une conception élargie du politique, à la prise en compte de la politisation de la pratique professionnelle du droit, comme lorsqu’un avocat fait le choix de ne défendre qu’un certain type de clients pour des raisons politiques ou morales (par exemple des populations défavorisées ou des travailleurs syndiqués). L’orientation prioritaire de la pratique en faveur de certaines causes peut également se traduire par l’engagement, dans et hors du prétoire, en faveur de la défense d’un accusé particulièrement représentatif de ladite cause, le procès étant l’occasion d’une publicisation d’un problème ou d’une lutte spécifique. Si l’engagement des avocats est relativement légitime, même si leurs confrères leur reprochent parfois de mettre en péril la respectabilité de la profession et la priorité qui doit être accordée au client (et non à la cause), une pratique professionnelle engagée est bien plus problématique pour des magistrats dont, par définition, l’impartialité est une vertu cardinale.

L’étude de l’engagement des magistrats, si elle est plus difficile et moins courante, est néanmoins pertinente. Il est ainsi possible de montrer comment, pendant des périodes sensibles, certains d’entre eux ont tenté de concilier pratique professionnelle et conviction politique. Ainsi, contrairement à des représentations tenaces, la résistance des magistrats sous Vichy ne se limite pas au refus de prestation de serment par Paul Didier. Bien que toujours minoritaires, des dizaines d’autres participèrent à la lutte clandestine, parfois même en mobilisant les ressources de leur profession (accès aux prisonniers, aux pièces des dossiers judiciaires, connaissance des investigations menées par la police…)7.

Au-delà de cette période exceptionnelle, la magistrature française a connu dans la seconde moitié du xxe siècle une série de bouleversements qui ont accompagné et rendu possible des formes d’engagement au sein de la profession. Ainsi, comme l’a montré Anne Boigeol, la création voulue par Michel Debré d’un cnej rebaptisé ensuite École nationale de la magistrature va contribuer à la naissance d’un nouvel esprit de corps8.

Or c’est justement à l’initiative de l’association des auditeurs de justice de cette nouvelle école que va émerger en juin 1968 le Syndicat de la magistrature (sm), dont le nom même, rattachant la magistrature au monde du travail et à ses luttes, constitue une véritable provocation. Ce syndicat, qui va connaître un succès rapide tout en restant minoritaire – en 1978, il rassemblait 12,3 % des magistrats, dont un juge des enfants sur trois et un juge d’instruction sur cinq –, va légitimer une nouvelle forme d’intervention du juge dans l’espace social, à la fois publique (notamment à travers l’entretien de relations avec la presse), sensible aux enjeux contemporains – en relation avec les autres centrales syndicales et capable de coups d’éclat (comme la fameuse inculpation et le placement en détention d’un chef d’entreprise pour homicide involontaire à la suite de la mort d’un ouvrier, qui vaudra au syndicat dans Paris Match le surnom de « juges rouges »).

Si son influence se marque aussi par la transformation de l’Union fédérale des magistrats, majoritaire, en Union syndicale des magistrats (usm), puis par la création d’un Syndicat des avocats de France (saf) et d’un syndicat des juges administratifs en 1972, le changement n’est pas seulement onomastique. Cette nouvelle alliance entre une revendication d’indépendance des juges à l’égard du pouvoir et la réaffirmation d’une compétence professionnelle liée à une formation commune va rendre possible, comme l’a montré Violaine Roussel, l’action spectaculaire de certains juges dans les scandales politico-financiers des années 1990. À cette occasion, phénomène sans précédent, sont remis en cause les interdits implicites et l’effet des connivences sociales qui jusque-là avaient protégé le milieu politique de ces intrusions du monde judiciaire9. Et c’est précisément à partir de cette période que vont émerger le thème et le terme de judiciarisation, en particulier chez certains hommes politiques, tel Alain Juppé, qui cherchent à dénoncer cette évolution.

• L’usage du droit par les mouvements sociaux

À travers l’exemple de la France, mais on pourrait de la même manière évoquer l’Italie qui constitue un cas relativement parallèle, il est ainsi possible de mettre en évidence l’émergence, dans la seconde moitié du xxe siècle, de nouvelles formes de pratiques du droit, plus ou moins intégrées à l’activité d’organisations sociales et politiques souvent marquées à gauche. Représentatif de ces innovations, le Mouvement d’action judiciaire (maj), créé à la fin du mois de mai 1968 par des juristes sympathisants des événements, engagés dans la défense des militants arrêtés, se transforme bientôt en groupe de réflexion mêlant des « travailleurs du droit », comme ils se désignent eux-mêmes, qui souhaitent mettre leur pratique au service des nouvelles luttes politiques ou sociales.

maj, saf, sm : tous ces acronymes renvoient à des formes nouvelles d’organisation de professionnels du droit qui vont orienter leurs actions et leurs réflexions en direction d’autres acteurs de la contestation politique ou sociale, qu’il s’agisse des syndicats confédérés (cgt ou cfdt, par exemple aux prud’hommes), des associations traditionnelles de défense des droits comme la Ligue des droits de l’homme, ou d’acteurs du monde associatif. Au sein de ce dernier, de nouvelles organisations apparaissent, représentatives de ce que les sociologues vont rapidement appeler les nouveaux mouvements sociaux : féminisme, écologie, défense des minorités…

À ces nouvelles formes de mobilisation vont correspondre de nouveaux usages du droit : création d’organisations juridiques dédiées à une nouvelle cause (tel le Groupe d’information et de soutien aux travailleurs immigrés en 1972), mise en place de permanences juridiques, comme par exemple au Mouvement de libération des femmes (mlf). Ces nouveaux mouvements sociaux, souvent soutenus ou encadrés par de jeunes avocats voire des magistrats engagés, se caractérisent donc par un usage du droit plus offensif mais aussi plus critique : il s’agit d’offrir au plus grand nombre un accès à celui-ci, et par là même de le démythifier, accompagnant la démarche de juristes engagés qui créent à la même époque des boutiques de droit ou des cabinets collectifs pensés comme des coopératives au service des luttes (comme le cabinet d’Ornano fondé par Georges Pinet et Henri Leclerc en 1973).

Ce tournant des années 1970 est essentiel dans l’émergence de nouvelles formes de mobilisation du droit qui, si elles visent à désacraliser celui-ci en le rendant plus accessible, y compris au profit de luttes et de publics marginalisés, vont par le même mouvement le légitimer en rendant plus familier son usage. C’est sans doute pourquoi sa mobilisation va devenir une arme de plus en plus usuelle et progressivement moins subversive dans le répertoire de la contestation une fois passée l’effervescence post-Mai 68. Par ailleurs, les mouvements militant en faveur de l’accès au droit vont progressivement s’essouffler, et c’est sous la forme des maisons de justice et de droit que va réapparaître, avec des objectifs différents (de réponse rapide à la petite délinquance en particulier), le thème de la justice de proximité dans les années 1990.

• Les pouvoirs du droit, dans le temps et dans l’espace

Dans les années 1970, l’utilitarisme des mobilisations politiques du droit avait été une force et une faiblesse. Fondé notamment sur une conception d’inspiration marxiste, il avait permis le développement d’usages purement instrumentaux de cette discipline. Une dimension visible dans l’usage de termes comme le « droit comme outil » ou « travailleurs du droit », qui visait à s’abstraire du rapport intime liant le droit à l’État, et par là même de la légitimation du pouvoir associée au maniement de ce savoir légitime. La question de la légitimité du droit est en effet au cœur des paradoxes, mais aussi au fondement de la portée spécifique de l’arme juridique. Elle apparaît d’ailleurs traversée de nouveaux enjeux et de nouvelles tensions, que l’on peut tracer trop rapidement en forme de conclusion.

L’une de ces dimensions concerne l’extension territoriale et transhistorique de la compétence juridique, en particulier dans le domaine du droit pénal international. Celui-ci se caractérise en effet par l’imprescriptibilité de l’incrimination de crime contre l’humanité créée au lendemain de la Seconde Guerre mondiale, la transnationalisation des poursuites rendue possible par la création de juridictions internationales et des innovations telles que la compétence universelle. Cette extension de la lutte par le droit, à la suite de conflits militaires ou de guerres civiles le plus souvent, se veut à la fois rétroactive et dissuasive à l’échelle internationale. Elle correspond également à un mouvement de reconnaissance croissante de la place des victimes, que ce soit au sein du procès pénal ou à l’échelle des relations internationales (via la reconnaissance dans des textes de loi du génocide arménien par exemple). Cette reconnaissance de la place des victimes n’est pas sans poser question, qu’elle soit contestée comme instrumentalisation de la mémoire au détriment de l’histoire ou parce qu’elle encouragerait une conception punitive de la justice à l’échelle individuelle. De manière plus générale, l’extension dans le temps et dans l’espace du pouvoir du droit, largement médiatisée, rencontre une intégration croissante de la dimension juridique, parfois pensée comme un « risque judiciaire », encouragée par le poids grandissant parmi les avocats du modèle anglo-saxon à travers notamment l’implantation en France de grands cabinets étrangers.

Les évolutions des sphères juridiques et judiciaires sont donc éclairées par l’analyse des mobilisations qui les constituent en même temps qu’elles les transforment. Toutefois, malgré la visibilité récente de certains de ces usages contestataires, les travaux de sciences sociales convergent dans la mise en évidence d’un droit dont les évolutions les plus marquantes restent la pénalisation d’un nombre croissant de comportements10, les promesses relatives à l’extension des droits des citoyens restant largement abstraites en l’absence d’une véritable politique d’accès au droit11.