• Qu’est-ce que la guerre dans le droit français ?

La guerre, étudiée à l’échelle nationale, est induite par une dichotomie juridique et constitutionnelle issue de la lecture de l’article 35 de la Constitution de 1958 : le « temps de paix » et le « temps de guerre ». Dans l’idéal, à chaque moment va correspondre son régime juridique. En « temps de paix », il sera fait application, selon les cas, du régime de droit commun des règles pénales comme civiles, ou bien du régime dérogatoire propre aux agents de l’État connu du juge administratif. Le « temps de guerre » est lui défini par un acte formel, la déclaration de guerre, qui va l’inscrire dans le temps et dans l’espace. Juridiquement parlant, cette « déclaration » est indispensable puisqu’elle va poser en droit les conditions d’applicabilité du régime juridique dérogatoire des forces armées et, plus largement, de « l’organisation de la nation en temps de guerre » (loi du 13 juillet 1938). Or cet acte si important repose aux frontières de plusieurs forces d’attraction. La déclaration de guerre issue de l’article 35 est un acte national à portée internationale, mais elle demeure un acte politique puisque votée par le Parlement1. Ainsi, et par projection pure2, son adoption risque d’être soumise à tous les conflits d’intérêts nécessaires à l’adoption d’une loi ou d’un texte au sein d’une démocratie, qui peuvent être néfastes à la célérité indispensable dans de telles circonstances. Il faut ici nuancer.

• L’obsolescence de l’article 35 de la Constitution

En s’inscrivant dans une échelle juridique et spatiale supérieure, la modernité tend à occulter voire à inhiber l’aspect national de notre « déclaration de guerre ». Le monde tel qu’issu de la charte de l’onu de 1946, corrélé à la place de la France depuis sa signature du traité sur l’otan, détache de ses bases nationale et juridique cet acte pourtant majeur, tant en droit qu’en politique étrangère, tout du moins jusqu’à la Seconde Guerre mondiale. Depuis 1945, les guerres dites « conventionnelles » tendent à s’effacer au profit de conflits asymétriques et avec elles disparaît leur encadrement juridique. La plupart des États, dont la France, ne déclarent plus la guerre.

Ce phénomène politique et diplomatique a trouvé son point d’orgue lors du dernier conflit conventionnel mené par la France : la première guerre du Golfe (1991). Militairement et juridiquement parlant, il s’agit d’une coalition d’États souverains mettant en œuvre leurs forces armées régulières face à un autre État souverain, l’Irak, opposant sa propre armée régulière dans le but de défendre ses conquêtes et ses frontières. Certes, la France agissait sous mandat onusien, mais au regard du droit constitutionnel français et, partant, de son droit national au sens large, l’applicabilité de l’article 35 paraissait inéluctable dans cet affrontement d’État à État. Or le président de la République ne soumettra pas au Parlement le vote de la déclaration de guerre alors qu’il inscrit le pays dans l’optique stricto sensu d’une guerre conventionnelle : « Comme je l’ai déclaré, il y a quelques heures, dans mon message au Parlement, pas un mot, pas un signe n’est venu de l’Irak qui aurait permis d’espérer que la paix, au bout du compte, l’emporterait. […] La guerre exige beaucoup d’un peuple, nous le savons d’expérience. Même si n’est pas en jeu notre existence nationale, même si les douze mille des nôtres qui prendront part sur le terrain aux opérations militaires ont choisi le métier des armes, c’est la nation tout entière qui doit se sentir engagée, solidaire de leurs efforts et de leurs sacrifices. C’est la France tout entière qui doit les entourer de sa confiance et de son affection3. »

Le champ lexical démocratique et belliqueux annonçant clairement la guerre au sens du droit international contraste avec l’abandon pur et simple de l’utilisation de l’article 354. Problème : la dichotomie instaurée par cet article pose les bases fondamentales, puisque constitutionnelles, du régime juridique des forces armées en action. Ce que les juristes appellent un « vide juridique », soit une absence totale d’encadrement, de règles juridiques dans une situation donnée, semble se profiler. Bon gré mal gré, le droit français évolue et comble ses lacunes par une constante recherche de légitimité qui, pour ses chercheurs et ses censeurs, doit passer par du droit écrit. Le phénomène que nous venons d’étudier n’échappe pas à cette règle puisque notre « déclaration de guerre » ne peut connaître et ne connaîtra pas une disparition pure et simple en droit positif. Effectivement, si l’on étudie la question au regard des conflits que connaît la France depuis 19455, cet acte formel, et a priori indispensable, est en réalité l’objet d’une translation vers une autre sphère du droit international : l’onu6.

• Le mandat de l’onu équivaut-il à une déclaration de guerre ?

La question peut légitimement se poser. La France se trouve face à un choix : respecter stricto sensu son droit passant par l’article 35 ou jouer le jeu diplomatique mondial post-1945 et post-guerre froide. Dans le premier cas, elle n’a que deux solutions : adopter ou non la déclaration de guerre. Dans l’affirmative, les conséquences politiques sont importantes, notamment lorsque l’on a compris que l’acte tel quel n’est plus d’actualité. Le second choix lui permet d’éviter de se laisser entraîner dans une guerre tout en conciliant son rang militaro-diplomatique sur la scène internationale. Il est en effet inconcevable que la cinquième puissance mondiale ne puisse plus projeter de troupes en dehors de tout conflit conventionnel juridiquement encadré par une série de textes nationaux.

À l’instar du roi Salomon, la France va trancher au milieu, et tenter de concilier tradition et modernité en respectant un droit « supérieur » et encadrant tout en évitant de tomber dans « l’excès » juridique et politique7 d’une déclaration de guerre aux termes de l’article 358. La parade se situe dans les différents mandats onusiens ; des textes « issus des décisions des organes délibérants [qui] sont l’expression de la volonté des États membres et définissent les pouvoirs et responsabilités que ceux-ci confèrent au secrétaire général pour lui permettre de répondre à leurs attentes. [...] Le terme “mandat” désigne toute demande ou directive adressée par l’assemblée générale ou un autre organe au secrétariat de l’onu ou un autre organe exécutif du système des Nations unies »9.

Concernant l’engagement des forces armées sous l’égide de l’onu, la procédure est légèrement différente, car les Nations peuvent prendre un certain nombre de résolutions dont les différents titres induisent le type de mission des forces armées qui seront engagées10. Ces « résolutions » seront ensuite complétées et précisées par un mandat qui permettra aux États « belligérants » d’agir en son nom ou au nom de la communauté internationale. Ces mandats ne sont donc pas une déclaration de guerre à proprement parler puisqu’au contraire ils existent pour l’éviter ou la réprimer. L’intervention militaire devient alors légitime puisque justifiée en droit onusien.

En prenant le problème sous un autre angle, la finalité sera unique. Même légitime, il s’agira bien d’une action armée fondée sur la violence et potentiellement mortelle. Seul le droit applicable né du mandat qui définit la mission confiée aux forces armées sera différent. Ainsi, les militaires onusiens, ces fameux Casques bleus, à l’exclusion de leurs régimes juridiques nationaux, n’auront ni les mêmes droits ni les mêmes devoirs ni les mêmes pouvoirs selon qu’ils aient pour mission le « maintien de la paix », l’« interposition » ou la « protection d’un peuple »11.

La France, comme l’onu, ne fait plus la « guerre » mais fait « respecter la paix » en faisant « respecter le droit »12, en l’occurrence celui de l’onu qui n’est au final qu’une partie du droit international et, a fortiori, du droit lui-même. Néanmoins, ces mandats permettent à notre pays de fonder, tant en droit qu’en légitimité, toute action militaire envers un autre pays – la guerre du Golfe en 1991, par exemple –, mais aussi envers une autre « entité » n’entrant pas stricto sensu dans la définition d’un État.

Le droit de l’onu tel qu’il naît en 1946 exclut l’idée même de la guerre. Celle-ci n’est plus concevable, même dans un but louable, puisqu’elle se définirait selon ce droit comme une agression envers un autre État souverain. D’où un lexique juridique adapté ayant des conséquences à différents niveaux, en particulier sur le terrain lorsque le militaire est amené à appuyer sur la détente. Ainsi, le droit de l’onu parle-t-il d’« opérations de maintien de la paix », ou encore d’« action en cas de menace contre la paix, de rupture de la paix et d’acte d’agression » (charte de l’onu, chapitre 7).

Une solution de remplacement paraissant simple et efficace, mais qui laisse plusieurs questions pendantes. La première d’entre elles est celle d’un transfert indirect de souveraineté vers une instance internationale. L’article 35 de notre constitution est le fruit d’une tradition parlementaire née avec la Révolution française et qui s’est exportée avec vigueur au-delà de nos frontières13. Il est de tradition qu’engager une nation démocratique dans une guerre passe par une décision commune des représentants de celle-ci. Pourtant, le basculement juridique matérialisé par l’article 35 semble être devenu inutile car inadéquat et inadapté au monde actuel. Voilà pourquoi la France est allée puiser un instrument dans une réserve juridique à sa portée.

Une autre question réside dans l’obsolescence de notre droit national. Certes, nous pensons avoir pallié ce problème en nous fondant sur les mandats onusiens. Or force est de constater qu’il existe ici plusieurs questions sous-jacentes. Nous le verrons, la solution présentée avec ces mandats ne représente qu’une partie de l’action militaire française, qui peut intervenir dans une multitude de cas : otan, libération d’otages, lutte contre la piraterie... Partant, le régime juridique au sens large de chaque intervention variera en fonction du type de mission dévolues tout en perdant cette « légitimité » donnée aux interventions fondées sur le mandat onusien. En France, le problème est tellement simple qu’il en devient cynique : nous faisons la guerre, mais pas pour notre droit.

• Une situation paradoxale : la France fait la guerre,
  mais pas pour son droit

Le choix de la France de remplacer la bascule juridique du premier alinéa de l’article 35 par les mandats onusiens n’est, en l’état actuel du droit, pas la panacée. Que va impliquer cet abandon du droit constitutionnel au profit du droit de l’onu ? Dans un certain sens, ce nouvel instrument juridique nous permet de concilier la légitimité d’une guerre qui n’en porte plus le nom et notre rôle militaro-diplomatique sur la scène internationale. En réalité, en diminuant notre spectre d’étude au niveau national, il existe un véritable imbroglio juridique. Le maintien du premier alinéa de l’article 35 ne fait pas disparaître le fameux « temps de guerre ». Pourtant, nous avons montré que cette « guerre » existe, sans véritablement porter son nom, ni en assumer à la fois ses actes et ses conséquences. Or la solution du mandat onusien ne peut pas, constitutionnellement et juridiquement, entrer dans ce dit « temps » préalablement défini.

Problème s’il en est, cet instrument de légitimité ne peut pas non plus intégrer le régime de droit commun matérialisé par le temps de paix. Ainsi, au regard du droit français, au lieu de faire disparaître la guerre, le mandat onusien fait disparaître le temps de paix en remettant indirectement et implicitement en cause toute la construction et la structure juridique encadrant l’action militaire de nos forces armées sur la plupart des missions qui leur sont confiées. En suivant la même logique, la France était soit en guerre, soit en paix, ce qui induisait l’application de régimes juridiques distincts et spécifiques. Désormais, la guerre lui est interdite, tout en intervenant militairement, mais au regard de son droit et donc du régime applicable, dans la paix. Une nouvelle catégorie va naître de ce constat l’intervention militaire14.

• L’« intervention militaire », la nouvelle « guerre » ?

Cette logique juridique bipartite va connaître une mutation en trois catégories : le « temps de guerre » issu du premier alinéa de l’article 35 est maintenu comme son corollaire implicite du « temps de paix » ; laissé de côté, puisque théoriquement antinomique, la catégorie des interventions et actions militaires sous mandat de l’onu ; enfin, une catégorie aux contours flous et presque impalpables puisque sui generis, celle de l’« intervention militaire », issue de la révision constitutionnelle du 23 juillet 2008 et que nous allons tenter de définir.

Dans une optique de simplification, on serait tenté de définir cette notion par la négative, à savoir ce qu’elle n’est pas. A priori, elle inclurait toutes les actions militaires autres que celles effectuées en temps de guerre et donc relevant de l’article 35, et celles fondées sur un mandat de l’onu. Si la logique fonctionne pour le premier cas, un problème de classification se pose pour le second. Lorsque l’on aborde la question du point de vue strictement constitutionnel, donc sous l’angle de l’article 35, les « mandats » seraient à classer au sein des « interventions militaires » puisque ne pouvant l’être dans le « temps de guerre » né d’une déclaration éponyme.

Viennent ensuite toute une série d’opérations désignées par le terme, au départ militaire, puis entré dans le langage courant grâce aux médias, d’« opérations extérieures » (opex)15. L’utilisation de cet acronyme est détournée de sa définition primaire, puisqu’il doit être pris par la négative d’un autre, la « mission intérieure » (missint). Il s’agit ici d’englober toutes les interventions qui ne s’inscrivent pas dans nos frontières, qu’elles soient métropolitaines ou d’outre-mer16. Sans entrer dans les détails, on peut citer les opérations et interventions dans le cadre de l’otan17, la protection et l’évacuation de nos ressortissants en cas de crise majeure dans un pays18, la lutte contre le terrorisme ou la piraterie19 hors de nos frontières, le prépositionnement de forces…

Le second type d’action militaire entrant dans la catégorie des « interventions » est, selon le lexique militaire, la mission intérieure. Il s’agit de toutes les missions s’inscrivant à l’intérieur de nos frontières et que l’on ne peut pas classer dans la « vie de garnison », comme l’entraînement ou les nécessités de fonctionnement de notre armée, qui n’est, en l’espèce, qu’un service public parmi les autres. L’exemple le plus célèbre, et juridiquement parlant le plus intéressant, est la mission vigipirate qui est connue de tous, même si d’autres missions entrent dans ce cadre : protection des sites de stockage des armes nucléaires, des munitions ou de matériels dits « sensibles », des snle… En reprenant notre logique de départ, toutes ces « interventions » s’inscrivent dans un régime juridique que l’on peut qualifier de « général », mais plus de « paix » par opposition à celui induit par le premier alinéa de l’article 35.

Au final, la révision du 23 juillet 2008, en ajoutant cette classification, n’a ni clarifié ni révolutionné notre vision juridique de l’action militaire. En parlant d’« intervention militaire » plutôt que de « temps de paix » et en imposant une procédure impliquant le Parlement, l’ajout des trois alinéas de l’article 35 ne pose pas un cadre constitutionnel supérieur et donc encadrant à un nouveau régime juridique applicable à ces « interventions ». L’application du droit suivra encore une fois la logique binaire temps de guerre/temps de paix théoriquement disparue. En effet, le régime juridique applicable connaîtra le schéma de pensée du juge civil mettant en place un basculement d’une compétence de fonction, la personne du militaire en temps de guerre, puis une division par l’acte commis, vers une compétence selon l’acte commis et son « environnement », puisque pour lui nous ne sommes pas en temps de guerre. La problématique juridique est prise à rebours selon la logique du juge pénal, le cas échéant, jugeant dans le régime de droit commun, applicable grâce au temps de paix. Une même action, un usage légitime de la force armée juridiquement encadré et poursuivant un but de défense d’un droit, reçoit des applications de régimes différents et donc des droits différents induisant des devoirs différents.

Pour une partie du droit, la paix n’existe plus ; pour l’autre, la guerre n’existe plus. Aux militaires et à leurs actes de trouver leur place. Au fond, l’« action militaire » que nous voulons définir n’est-elle pas cette recherche potentiellement mortelle ?

• Vers une nouvelle catégorie généralisante ?

Telle une pulsation cardiaque insufflant (ou pas) la vie au(x) corps d’armée(s), la loi de programmation militaire (lpm) a été adoptée le 18 décembre 2013. Fille cadette des désormais fameux Livres blancs, elle organise notre défense, ses buts, ses moyens et ses orientations jusqu’en 2019. Les articles 18 et 19, en effet, ont été amendés lors de leur passage en commission, faisant disparaître le terme à la fois trop précis et trop vaste d’« opération militaire » pour celui d’« opération mobilisant des capacités militaires ». À la lecture de cette nouvelle expression, voire définition, il n’existera plus de critères d’identification de l’opération militaire tels que durée, ampleur ou objet. Bien que ces articles aient une portée limitée aux règles de procédure, qui feront l’objet d’autres développements, cette nouveauté linguistique semble marquer un réveil parlementaire louable. Certes, il ne s’agit pas encore d’une définition juridique claire et viable, mais il faut noter qu’une partie de nos députés et sénateurs, ceux des commissions concernées tout du moins, semble consciente des limites juridico-constitutionnelles de l’article 35 de la Constitution posant les bases d’une clarification juridique ultérieure.